ATC 446/84
ATC 446/1984, de 11 de julio
Condenados por delito contra el honor militar por realizar actos deshonestos con
individuos del mismo sexo (art. 352 CJM). Solicitaron nulidad por no
intervención del Juez Togado en las intervenciones, a la vez que entendían que
se había vulnerado la no discriminación por razón de sexo que reza el art. 14
CE, pues no se castigaba como delito iguales actos cometidos con personas de
sexo diferente. El Tribunal encuentra que no se han ejercido todos los recursos
disponibles a la vez que señala un mal entendimiento de la igualdad, pues no se
puede entender iguales las conductas homosexuales que las heterosexuales;
asimismo, el TC justifica la existencia de un código de valores propios en la
institución material por su propia naturaleza y fines.
TIPO: AUTO
REFERENCIA-NUMERO: 446/1984
FECHA-APROBACION: 11-07-1984
SALA: Sala Primera (Sección Segunda): Excmos. Sres. Begué, Gómez-Ferrer y
Escudero.
NUMERO-REGISTRO: 359/1984
RECURSO-TIPO: Recurso de amparo.
EXTRACTO: Inadmisión. Agotamiento de recursos en la vía judicial: inexistencia.
Recurso de casación: obligada interposición. Principio de igualdad: actos
deshonestos. Contenido constitucional de la demanda: carencia.
DISPOSICION-CITADA:
Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978.
Artículo 14.
Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
Artículo 44.1.a).
Artículo 50.1.b).
Artículo 50.2.b).
Ley Orgánica 9/1980, de 6 de noviembre. Reforma del Código de Justicia Militar.
Artículo 13.
Ley de 17 de julio de 1945. Código de Justicia Militar.
Artículo 352.
Real Decreto de 14 de septiembre de 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Artículo 855.
Artículo 873.
Artículo 874.
En general.
MATERIAS:
Agotamiento de recursos en la vía judicial
Inexistencia.
Contenido constitucional de la demanda
Carencia.
Delitos contra el honor militar
Principio de igualdad.
Jurisdicción militar
Obligada interposición.
Principio de igualdad
Actos deshonestos.
PREAMBULO:
En el asunto reseñado, la Sección ha acordado dictar el siguiente
AUTO
ANTECEDENTES:
I. Antecedentes
1. El Procurador don José Manuel Fernández de Castro, en representación de don
José Aguilar Ruiz y don Gerardo Barrios García, formuló recurso de amparo contra
el Auto de 22 de febrero de 1984, del Consejo Supremo de Justicia Militar (CSJM),
concediendo firmeza a la Sentencia del Consejo de Guerra reunido en Alcalá de
Henares el 9 de noviembre de 1983, que condenó a los recurrentes por delito
contra el honor militar.
La demanda en síntesis establece como hechos:
Que en la causa militar 365/1981 de la 1.¦ Región Militar se condenó a los
recurrentes por dicho delito a la pena de seis meses y un día de prisión
militar, con las accesorias de deposición de empleo y antigüedad en el servicio
por un período igual a la condena.
Que contra tal Sentencia presentó su defensa dos escritos, solicitando en uno la
nulidad de actuaciones, porque en ellas debió intervenir un Juez Togado, y en el
otro, interponiendo subsidiariamente recurso de casación ante el CSJM, siendo
desestimada la primera petición, y admitida la segunda, habiendo sido emplazados
a través de su defensor para comparecer ante el CSJM dentro del plazo de quince
días.
Que el Letrado compareció en la Relatoría de Tierra, ante el Capitán Auditor
Secretario segundo, que le dijo que como la causa no había llegado, ni constaba
hubiere sido recurrida, ya le avisaría para que entregase el escrito
formalizando el recurso. Volviendo varios días después a entrevistarse con el
mismo funcionario, que le informó de igual manera.
Que posteriormente el defensor fue citado en el Juzgado instructor notificándole
el Auto recurrido de firmeza de la Sentencia, sin que contra tal resolución
quepa recurso alguno en vía militar.
Seguidamente la demanda precisa que en el art. 352 del Código de Justicia
Militar (CJM) castiga al militar que cometa actos deshonestos con individuos del
mismo sexo, con pena de seis meses y un día de prisión militar, y la accesoria
de separación del servicio, y que como el art. 14 de la Constitución (C. E.)
prohíbe la discriminación por razón del sexo entiende que la condena a los
recurrentes por dicha norma incurre en tal discriminación, ya que no castiga
como delito, los iguales actos cometidos con personas de sexo diferente, estando
dicha norma y la Sentencia en contra de lo dispuesto en el citado art. 14 de la
C. E.
Suplicó que teniendo por formulado el recurso contra lo establecido en el Auto
del CSJM que da firmeza a la Sentencia dictada en la causa 356/1981, se declare
la nulidad de la Sentencia antes indicada, por contrariar el art. 14 de la C. E.
y dado que el art. 342 del CJM lesiona uno de los derechos reconocidos en la
misma, se eleve la cuestión al Pleno del Tribunal Constitucional, a fin de que
éste declare la inconstitucionalidad del referido artículo del CJM. Por otrosí
solicitó la suspensión de la ejecución de la Sentencia, y que así se ordenara a
la Auditoría de Guerra.
2. La Sección en providencia acordó tener por personado al Procurador indicado
en nombre de los recurrentes, y abrir incidente de inadmisión por la
concurrencia de las causas de falta de agotamiento de la vía judicial previa
según el art. 44.1 a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), y
de carecer la demanda manifiestamente de contenido que justifique una decisión
por parte de este Tribunal, según el art. 50.2 b) de la propia Ley, concediendo
un plazo común a la parte actora y al Ministerio Fiscal, para que hicieren
alegaciones. Y determinando que sobre la suspensión pedida, se resolvería al
decidir sobre la admisión o repulsa de la demanda.
3. El Ministerio Fiscal dictaminó: que la nulidad de actuaciones era
improcedente, pues según el Auto que la rechazó, en la causa intervino órgano
judicial, sin protesta alguna de los ahora recurrentes, no invocándose causa
alguna de nulidad del art. 832 del CJM, ni se formuló queja.
En relación al recurso de casación interpuesto, que no hubo tal interposición
sino sólo preparación, sin que se formalizase en plazo, por lo que de acuerdo
con el art. 873 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (L. E. Cr.) se declaró
desierto, y firme la Sentencia. El recurso de casación establecido para la
jurisdicción militar por la Ley 9/1980, de 6 de noviembre, es vía procesal que
necesariamente ha de agotarse para cumplir con lo dispuesto en el art. 44.1 a)
de la LOTC, y poder entablarse posteriormente el recurso de amparo como remedio
excepcional, según doctrina que cita de este Tribunal.
La inconstitucionalidad del art. 352 del CJM por el razonamiento en que se
funda, no puede aceptarse, pues no incrimina la homosexualidad en sí misma, sino
los actos deshonestos, de la misma manera que en el Código Penal, aquélla es
atípica per se, pero determinados actos realizados por homosexuales, en ciertas
circunstancias, pueden ofender al pudor o buenas costumbres y ser merecedores de
reproche penal, por constituir delito del art. 431 del C. P. Además, en los
delitos militares “contra el honor militar”, el bien jurídico protegido guarda
relación con la peculiar naturaleza y singulares valores de la organización
castrense, siendo el sujeto activo “el militar”, lo que comprendería, sin grave
distorsión a la mujer militar, y por tanto determinados actos de homosexualidad
como los de lesbianismo, cuando la mujer tuviera acceso a las Fuerzas Militares.
Solicitó se dictara Auto declarando inadmisible la demanda de amparo por incidir
en los dos motivos de rechazo propuestos.
4. La parte recurrente en amparo, formuló escrito, manifestando haber agotado la
vía judicial previa, planteando los recursos utilizables, y en concreto el de
casación que no fue admitido por Auto que resulta irrecurrible. Justifica la
causa porque fue declarado desierto el recurso de casación, en los mismos hechos
expuestos en la demanda, indicando que el Tribunal no puede cerrar la vía de
amparo mediante enfoque excesivamente formalista. Estima a su vez, que no
procede acoger la causa de inadmisión del art. 50.2 b) de la LOTC, reproduciendo
las mismas alegaciones que en la demanda sobre la inconstitucionalidad del art.
352 del CJM. Suplicó admitir a trámite el recurso de amparo, así como lo demás
que proceda en justicia.
FUNDAMENTOS:
II. Fundamentos jurídicos
1. El extraordinario recurso de casación, censura la legalidad de las
resoluciones judiciales de instancia por causas inmanentes a las mismas,
taxativamente señaladas en Ley determinando si se violó el derecho objetivo por
errores in iudicando, o se causaron defectos procesales o infracciones
esenciales de normas procedimentales perjudiciales para las partes como errores
in procedendo, siendo una vía de necesario cumplimiento, como con reiteración ha
establecido la doctrina de este Tribunal para dar virtualidad a la exigencia
establecida en el art. 44.1 a) de la LOTC, de utilizar todos los recursos
posibles dentro de la vía judicial común, para posteriormente poder plantear el
subsidiario recurso de amparo, siempre que se cumplan las condiciones de estar
previsto el recurso de casación en la Ley, y de ser procedente por su mismo
contenido para en él tutelar los derechos fundamentales y libertades públicas
garantizadas constitucionalmente, reparando sus posibles vulneraciones el órgano
jurisdiccional ordinario supremo.
2. Admitido el recurso de casación en el procedimiento militar, según el art. 13
de la Ley Orgánica 9/1980, de 6 de noviembre, entre otros supuestos, en el de
imposición de pena de separación del Servicio Militar como principal o
accesoria, ante la Sala de Justicia del Consejo Supremo de Justicia Militar, de
acuerdo con los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (L.
E. Cr.), su “preparación” realizada con arreglo al párrafo 2.º de dicho art. 13
y según el art. 855 y siguientes de la Ley Procesal común acabada de indicar,
concluye con su admisión -o desestimación en su caso-, y entrega del testimonio
de la resolución recurrida a la parte recurrente, y emplazamiento de todas las
partes para que comparezcan ante el Tribunal de casación, surgiendo la fase de
“interposición” del recurso ante el mismo, según lo dispuesto en los arts. 873 y
874 de la L. E. Cr., dentro del plazo de quince días a partir de haber recibido
el testimonio la parte recurrente a medio de escrito firmado por Abogado y
Procurador, pues de no hacerlo se tendrá por firme y consentida la resolución.
3. En el caso concreto, se trata de justificar no haber interpuesto en forma el
recurso de casación preparado, en el hecho de haberse presentado dos veces el
Abogado del actor ante el Capitán Auditor Secretario segundo de la Relatoría de
Tierra, y comunicarle éste que la causa no había llegado, ni constaba hubiera
sido recurrida, y que le avisaría cuando así sucediera, siendo sorprendido por
el Auto posterior declarando la firmeza de la Sentencia.
Aunque en hipótesis se quisiera partir de la veracidad de tal hecho, hubiera
resultado necesario demostrar su existencia ante el CSJM, para que pudiera tomar
en cuenta el especial engaño causante de la no interposición del recurso,
reparando el grave efecto, o en su caso fundamentar el amparo en tal causa,
alegando indefensión, que no es objeto de impetración en absoluto en este
proceso. Pero en todo caso es evidente, que no se advierte la finalidad de tales
entrevistas, ya que teniendo el Abogado de la parte aquí recurrente en su poder
el testimonio de la Sentencia cuyo recurso de casación había ya preparado, el
derecho que poseía y debía ejercitar según las normas citadas -arts. 873 y 874
de la L. E. Cr.-, era el de presentar el escrito formalizando el recurso y que
no ejercitó, al sustituir por anómalas entrevistas el cumplimiento de una
exigencia procesal formal y razonable, que no le podía ser negada, siendo lógica
la decisión de declarar la firmeza de la Sentencia; por todo lo que la omisión
del cumplimiento a trámite obligado y no sustituible, y el no agotamiento de la
vía judicial procedente, ha de ponerse en cuenta de la parte, con el efecto de
no poderse admitir el presente recurso, por impedirlo los arts. 44.1 a) en
relación con el 50.1 b) de la LOTC.
4. Además, incurre la demanda, a mayor abundamiento, en la causa de inadmisión
establecida en el art. 50.2 b) de la LOTC, en relación a la alegación escueta de
fondo, de que infringe el art. 14 de la C. E. por discriminación en razón de
sexo, el art. 352 del CJM, al. sancionar como delito contra el honor militar, a
“el militar que cometa actos deshonestos con individuos del mismo sexo”, ya que
no castiga como delito iguales actos cometidos con persona del sexo diferente,
sosteniendo que tanto dicha norma punitiva, como la Sentencia recurrida que la
aplicó a los dos Cabos recurrentes, vulneran el principio de igualdad ante la
Ley.
5. El principio de igualdad ante la Ley del art. 14 de la C. E. según muy
reiterada doctrina de este Tribunal, concede a todos los ciudadanos el derecho
subjetivo a recibir un tratamiento idéntico en supuestos de hecho iguales a los
otorgados a otras personas, y que deben aceptar los Poderes Públicos; pero que
en el caso de existir diferentes supuestos de hecho, es aceptable la desigualdad
si resulta razonable y fundada, de acuerdo con criterios de valor y juicios
aceptados con generalidad, por producirse una lógica conexión de
proporcionalidad entre los medios y el fin perseguido; resultando indispensable
actuar, en todo caso, a través de un tertium comparationis respecto al cual la
desigualdad discriminatoria pueda predicarse.
6. Claramente se percibe que la indicada alegación para fundar la desigualdad
discriminatoria, no compara en abstracto situaciones iguales, pues los actos
deshonestos tipificados, realizados entre individuos del propio sexo, han de
referirse como parece obligado a las relaciones homosexuales, que tanto por los
sujetos que las cometen, como por su mismo contenido y finalidad no son
asimilables ni comparables con las relaciones heterosexuales entre personas de
sexo distinto, por lo que en la prohibición de aquéllas y la permisión de éstas
tiene razonable y bastante fundamento que no se puede desconocer, no siendo
posible establecer entre estas situaciones una equiparación o similitud dentro
de la que opere el artículo 14 de la C. E.
También debe ponderarse la especialidad de dicha infracción criminal, como otras
muchas agrupadas con ella en el mismo título, bajo el epígrafe de “delitos
contra el honor militar”, en los que los bienes jurídicos protegidos guardan
relación directa con la peculiar naturaleza y singulares valores de la
organización castrense, dentro de la que destaca la condición o status de
militar, como particular manera de ser y actuar en pro de altos fines, que
comporta la sujeción a un sistema normativo en que se imponen de forma muy
significativa determinados valores, que no permiten su lesión sin originar un
sensible desvalor, cual sucede con el honor profesional e inmaterial de una
institución como la militar, que no acepta los móviles que estima deshonrosos y
que inciden en el sistema de disciplina y respeto por que se rige, y que es
preciso preservar, por lo que la prohibición penalizada como delito en el art.
352 del CJM no puede en principio ser estimada como inconstitucional con los
efectos pretendidos por el recurrente, de acuerdo con los criterios y juicios de
valor utilizables en la profesión militar, dada su singular naturaleza,
estructura y finalidad.
7. En conclusión de lo expuesto, debe también aplicarse la causa de inadmisión
de la demanda contenida en el art. 50.2 b) de la LOTC, por carecer la misma
manifiestamente de contenido que exija una decisión, en Sentencia, y luego de
todos los trámites procesales, por parte de este Tribunal.
FALLO:
Por todo lo expuesto, la Sección acordó:
Inadmitir la demanda de amparo promovida por el Procurador don José Manuel
Fernández de Castro, en representación de don José Aguilar Ruiz y don Gerardo
Barrios García, y el archivo de las actuaciones.
Madrid, a once de julio de mil novecientos ochenta y cuatro.