STC 139/85
STC 139/1985, de 18 de octubre
Condenado por justicia militar quien prestaba el servicio militar por deserción,
con atenuante de enajenación mental incompleta, a dos meses y un día de arresto
militar. La parte recurrente alega la vulneración del artículo 24 CE por no
haberse concedido el planteamiento del recurso de casación en aplicación del
art. 13 CJM y estimarse que no eran ellos quienes debían aplicar analogía en
tanto en cuanto un artículo similar (el 14) había sido declarado
inconstitucional por el TC. El TC estima el amparo en aplicación de la doctrina
anterior que estimó la inconstitucionalidad de aquellos preceptos, así como del
art. 25 por falta de legalidad de la conducta por la que se condeno al sujeto,
en tanto en cuanto el recurrente fue declarado no apto para el servicio.
TIPO: SENTENCIA
REFERENCIA-NUMERO: 139/1985
FECHA-APROBACION:18-10-1985
PUBLICACION-BOE: 8-11-1985 [“BOE” núm. 268]
SALA: Sala Primera: Excmos. Sres. García Pelayo, Latorre, Díez de Velasco, Begué,
Gómez-Ferrer y Escudero.
NUMERO-REGISTRO: 631/1984
PONENTE: don Ángel Escudero del Corral
RECURSO-TIPO: Recurso de amparo.
EXTRACTO:
1. El contenido del art. 24.1 de la C.E. establece el derecho de los ciudadanos
a obtener de los Jueces y Tribunales la tutela judicial efectiva, entre otras
manifestaciones, a través de la formulación de recursos ordinarios y
extraordinarios; de acuerdo con la doctrina de este Tribunal respecto al recurso
de casación penal, el órgano que conoce de él es el “Tribunal Superior” a que se
refiere el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
19 de diciembre de 1966, que, a tenor del art. 10.2 de la C.E., debe tenerse en
cuenta para la interpretación de dicho precepto constitucional; conforme a la
misma, corresponde en esencia a tal recurso la depuración y control del Derecho
en su aplicación por los Tribunales de Instancia, asegurando que sus decisiones
sean conformes a la Ley, y unificando la interpretación jurisprudencial; como
tal recurso, en su regulación por la leyes procesales, por su carácter limitado
y especial naturaleza, está enmarcado con la presencia de ciertos formalismos
que regulan su contenido, se exige que, para la debida efectividad de dicho
derecho a la tutela judicial efectiva, la interpretación legal de las normas
procesales se realice en el sentido m s favorable a su efectividad no
convirtiendo toda irregularidad procesal en un obstáculo insalvable y enervante
para la prosecución del procedimiento, debiéndose favorecer la consecuencia de
la finalidad prioritaria del proceso, que es la obtención de una resolución de
fondo, y teniendo, por tanto, que evitarse las interpretaciones restrictivas que
cercenen la admisión del recurso extraordinario, y eludir cualquier exceso
formalista que actúe como mero obstáculo procesal.
2. Sólo el incumplimiento grave y cierto de ritos procesales esenciales, por
atacar radicalmente y sin posibilidad de enmienda las normas imperativas que
ordenan el procedimiento de casación, es el que puede determinar la declaración
de su inadmisión, mientras que, si se trata de meras irregularidades
instrumentales de contenido menor y de alcance limitado, no pueden determinar el
rechazo de la admisibilidad, por ser actos imperfectos que no afectan al
contenido esencial del recurso, y que, únicamente, en casos muy determinados,
requieren si fuera preciso, según criterio judicial ponderado, de una
subsanación convalidante de la referida irregularidad , que debe impulsar de
oficio el Tribunal, con mayor razón aún en el ámbito de la casación penal
interpuesta por un condenado por delito, en que han de adoptarse los criterios
de la máxima amplitud.
DISPOSICION-CITADA:
Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978.
Artículo 10.2.
Artículo 24.
Artículo 24.1.
Artículo 24.2.
Artículo 25.1.
Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
Artículo 35.
Artículo 44.1.a).
Artículo 50.1.
Artículo 55.2.
Ley Orgánica 9/1980, de 6 de noviembre. Reforma del Código de Justicia Militar.
Artículo 13.
Artículo 13.1.
Artículo 14.
Ley de 17 de julio de 1945. Código de Justicia Militar.
Artículo 797.
Ley de 27 de diciembre de 1956. Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
En general.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.
Artículo 14.5.
Real Decreto de 14 de septiembre de 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Artículo 849.1.
MATERIAS:
Derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales
Contenido del derecho.
Inadmisión de recurso de casación penal.
Valor de los requisitos procesales.
Recurso de casación penal
Contra Sentencias dictadas en la jurisdicción militar.
Inadmisión por no invocación de norma aplicable.
Requisitos procesales
Valor.
PREAMBULO:
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por don Manuel
García-Pelayo y Alonso, Presidente; don Ángel Latorre Segura, don Manuel Díez de
Velasco Vallejo, doña Gloria Begué Cantón, don Rafael Gómez-Ferrer Morant y don
Ángel Escudero del Corral, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo número 631/1984, promovido por la Procuradora de los
Tribunales doña Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de don
Juan Marín Prera, bajo la dirección técnica del Abogado don Francisco Javier
Monge Zamorano, contra acuerdo del excelentísimo señor Capitán General de la
Primera Región Militar, de fecha 5 de julio de 1984, que aprobó la Sentencia del
Consejo de Guerra de 21 de mayo de 1984; habiendo sido parte del Ministerio
Fiscal, y actuando como Ponente el Magistrado don Ángel Escudero del Corral,
quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES:
I. Antecedentes
1. Don Francisco Javier Monge y Zamorano, Letrado del Colegio de Abogados de
Madrid, que asistía a don Juan Marín Prera, ya que por designación del turno de
oficio le fue conferida la representación y defensa del recurrente ante el
Consejo de Guerra en la causa núm. 221/1982, instruida por el Juzgado Togado
Militar de Instrucción núm. 2, de la Capitanía General de la Primera Región
Militar, interpuesto recurso de amparo por escrito que tuvo entrada en el
Registro General de este Tribunal, el día 10 de agosto de 1984, contra el
acuerdo del excelentísimo señor Capitán General de la Primera Región Militar, de
5 de julio de 1984, notificado a la parte recurrente el día 18 de julio, que
aprobó la Sentencia dictada por el Consejo de Guerra ordinario, celebrado el día
21 de mayo de 1984 y desestimó el recurso de casación.
La demanda se fundamenta, en síntesis, en los hechos siguientes:
a) Don Juan Marín Prera se encontraba prestando el servicio militar en el
Batallón Mixto de Ingenieros de la Brigada Paracaidista de Guarnición en Alcalá
de Henares, cuando el 16 de octubre de 1982 se ausentó de su Unidad hasta el día
12 de noviembre del mismo año, en que fue detenido.
b) Por estos hechos fue procesado en la causa 221/1982, instruida por el Juzgado
Togado Militar de Instrucción número 2 de la Capitanía General de la Primera
Región Militar, y se descubrió en la instrucción sumarial, a juicio de la parte
recurrente, que el procesado estaba exento del cumplimiento del servicio
militar, pese a lo cual, se abrió el período de plenario, y se celebró el
Consejo de Guerra, dictándose Sentencia en la que se condenaba al solicitante
del amparo como autor de un delito consumado de deserción simple en tiempo de
paz, en el que concurre la circunstancia atenuante calificada de enajenación
mental incompleta, al correctivo de dos meses y un día de arresto militar,
absolviéndole del delito de fraude por el que había sido acusado.
El fallo, literalmente, señala:
“Que debemos condenar y condenamos al C.L.P. Juan Marín Prera, como autor de un
delito consumado de deserción simple en tiempo de paz, en el que concurre la
circunstancia atenuante calificada antes citada, al correctivo de dos meses y un
día de arresto militar y el efecto de pérdida de tiempo y antigüedad en el
servicio, sin que haya responsabilidades civiles que exigir.
Y que debemos absolver y absolvemos al procesado C.L.P. Juan Marín Prera, del
delito de fraude por el que viene siendo acusado.”
c) Contra dicha Sentencia el recurrente en amparo presentó ante la autoridad
judicial militar, a tenor del art. 797 del C.J.M., un escrito solicitando la no
aprobación de la Sentencia y la remisión de los autos al Consejo Supremo de
Justicia Militar, presentando, con carácter subsidiario, recurso de casación
ante el Tribunal Supremo.
d) El Capitán General de la Primera Región Militar, por acuerdo de 5 de julio de
1984, aprobó la Sentencia dictada por el Consejo de Guerra y desestimó las
alegaciones efectuadas por la parte recurrente, así como la interposición del
recurso de casación.
El recurrente, en el suplico de la demanda dirigida a este Tribunal, se limita a
señalar que han sido vulnerados los arts. 24.1 y 25.1 de la Constitución
Española.
Al escrito inicial de la demanda, la parte solicitante del amparo acompañaba los
siguientes documentos: 1. Fotocopia de la Sentencia dictada por el Consejo de
Guerra ordinario en Alcalá de Henares, el día 21 de mayo de 1984. 2. Informe del
Coronel Auditor accidental, de 27 de junio de 1984. 3. Acuerdo del Capitán
General de la Primera Región Militar, de 5 de julio de 1984, y 4. Tres escritos
dirigidos por el Letrado D. F. J. Monge y Zamorano al Juzgado Togado de
Instrucción número 2 de Madrid, de 22 de mayo de 1984, el último de los cuales
va dirigido a la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
2. La Sección Segunda, de la Sala Primera de este Tribunal, en providencia de 26
de septiembre de 1984, acordó librar despacho al Decano del Colegio de
Procuradores de Madrid, a fin de que designase Procurador del turno de oficio al
recurrente, señor Marín Prera, y se le concedió un plazo de diez días para que
formulase la demanda de amparo.
En providencia de 3 de octubre de 1984, la Sección acordó tener por designada a
la Procuradora doña Mercedes Blanco Fernández en el turno de oficio para la
representación del recurrente señor Marín Prera, y se acordó conceder un plazo
de diez días a la parte solicitante del amparo, para que formulase la demanda,
que fue presentada en el Registro General el día 10 de octubre de 1984. En la
demanda se hacían constar los mismos hechos que figuraban en el escrito inicial,
cuando se interpuso el recurso de amparo, si bien, se ampliaba la argumentación
jurídica a los siguientes razonamientos: a) La resolución del excelentísimo
señor Capitán General de la Primera Región Militar infringe el art. 24.2 de la
C.E., y la interpretación que del mismo efectuó el Tribunal Constitucional en la
Sentencia núm. 76/1982, de 14 de diciembre, sobre inconstitucionalidad del art.
14 de la Ley Orgánica 9/1980, de 6 de noviembre, ya que esta resolución declara
inconstitucional este precepto y lo reforma en el sentido de posibilitar el
acceso al recurso de casación de cualquier condenado en Consejo de Guerra, con
independencia de la pena impuesta. La resolución recurrida restringe el derecho
del recurrente a que se revise la Sentencia dictada por el Consejo de Guerra. b)
Subsidiariamente, la parte recurrente entiende que la Sentencia dictada por el
Consejo de Guerra, aprobada por la autoridad militar infringe el art. 25.1 de la
C.E., por cuanto se condena al recurrente por un delito militar, cuyo tipo exige
que el sujeto activo sea militar y dicho requisito no se cumple en el caso
examinado, pues, se condena a un individuo por un delito inexistente y se
recurre a un fictio, por considerar en situación militar a un individuo que
nunca fue militar. A ello se une el error de la Administración Militar que da
por apto a un individuo inútil, condenándose a una persona con base a un error
exclusivamente imputable a la Administración.
La pretensión final que formula la parte recurrente contra el acuerdo del
excelentísimo señor Capitán General de la Primera Región Militar, de 5 de julio
de 1984, tiene por objeto que se revoque el acuerdo citado, en cuanto deniega el
recurso de casación interpuesto en tiempo y forma ante el Tribunal Supremo, y
con carácter subsidiario solicita que se acuerde conceder el amparo, revocando
la Sentencia dictada por el Consejo de Guerra, celebrado el pasado día 21 de
mayo de 1984, para que se declare la atipicidad de la conducta del recurrente y
su inocencia respecto de los cargos que se le imputan.
3. La Sección Segunda de la Sala Primera de este Tribunal, en providencia de 7
de noviembre de 1984, acordó tener por recibo el escrito de la Procuradora
señora Blanco Fernández y admitir a trámite el recurso. A tenor del art. 51 de
la LOTC, la Sección acuerda requerir a la Capitanía General de la Primera Región
Militar para que, en un plazo de 10 días, remita testimonio de las actuaciones
relativa a la causa núm. 221/1982, instruidas por el Juzgado Togado Militar de
Instrucción número 2 de dicha Capitanía, interesándose de dicho órgano judicial
que emplazase a quienes fueren parte en dicha causa, para que en el plazo de 10
días pudieran comparecer en el proceso constitucional. Una vez remitidas las
actuaciones, la Sección Segunda de la Sala Primera, en providencia de 5 de
diciembre de 1984, a tenor de lo dispuesto en el art. 52 de la LOTC, acordó dar
vista de las mismas al Ministerio Fiscal y al solicitante del amparo, para que,
dentro de dicho término, alegaran lo que estimasen procedente.
4. El Fiscal ante el Tribunal Constitucional, por escrito de 31 de diciembre de
1984, formuló, en síntesis, las siguientes alegaciones: a) Se concreta el amparo
a la supuesta vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva
contenido en el art. 24.1 de la C.E., y, subsidiariamente, para el caso de no
estimarse el anterior amparo, se considera infringido el derecho de legalidad
penal contenido en el art. 25. 1 de la C.E.
Es cierto que la defensa del condenado interpuso el recurso de casación
basándose en el art. 14 de la citada Ley Orgánica 9/1980, y no en el art. 13.1,
como a todas luces correspondía por haber citado la Sentencia recurrida
precisamente un Consejo de Guerra ordinario; pero también lo es que, aunque
efectivamente sólo corresponde declarar la inconstitucionalidad de un precepto
legal al Tribunal Constitucional, como viene a decir el Coronel Auditor en su
escrito de 27 de junio de 1984, pudo la Autoridad Judicial Militar, de acuerdo
con lo establecido en el art. 35.1 y 2 de la LOTC, plantear como cuestión previa
la de inconstitucionalidad del art. 13.1 de la Ley 9/1980, de la misma manera
que ya lo hizo, por ejemplo, el Capitán General de la Quinta Región Militar en
la cuestión de inconstitucionalidad núm. 620/1984.
b) A lo largo del trámite seguido ante la jurisdicción militar en los presentes
Autos se ha puesto de relieve, tanto por la Defensa como por el Coronel Auditor,
la inconstitucionalidad del art. 14 de la Ley 9/1980, proclamada por el Tribunal
Constitucional en Sentencia de 14 de diciembre de 1982, cuestión de
inconstitucionalidad núm. 411/1982, en cuya parte dispositiva se declara:
La inconstitucionalidad del art. 14 de la Ley 9/1980, de 6 de noviembre, de
reforma del Código de Justicia Militar, en el inciso “superiores a tres años en
una de ellas o en la suma de varias” por estimar que se producía una diferencia
de trato al abrir el legislador el recurso de casación siempre al Fiscal,
excluyendo, sin embargo, del mismo a los condenados a menos de tres años de
privación de libertad, por cuanto creado un recurso en materia penal en nuestro
ordenamiento, como en el caso presente el recurso de casación.
c) El Ministerio Fiscal se ha pronunciado en sentido favorable a la
inconstitucionalidad del mentado art. 13.1 de la Ley 9/1980, tanto en su escrito
de alegaciones emitido en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 411/1982,
como en el asunto 620/1984, instado incluso del Tribunal, a tenor de cuanto
permite el art. 39.1 de la LOTC, y por razones de economía procesal, que la
declaración de inconstitucionalidad “no se contraiga al concreto aspecto de
aquellos casos en que la pena impuesta -de privación de libertad- no fuere
superior a tres años de duración, sino que se extienda al inciso final del
propio art. 13.1 debatido, en cuanto asimismo impide el acceso a la casación en
tanto la condena no comporte, para otros supuestos separación del servicio como
principal o accesoria. Es decir, que la declaración de inconstitucionalidad, en
orden al condenado, conlleve la eliminación de todo condicionamiento que suponga
trato de desfavor para el condenado, frente a la libre posibilidad de acceder a
la casación, que se reconoce en favor del Ministerio Fiscal, salvando así otros
hipotéticos casos que obliguen a volver de nuevo en torno a la
inconstitucionalidad de estos preceptos”.
En suma, en el supuesto de autos, al negarse el condenado de acceso a la
casación, se produjo, al juicio del Fiscal, una vulneración del derecho
fundamental contenido en el art. 24.1 de la C.E., concretamente del derecho a
obtener la tutela judicial efectiva, lo que dio lugar a la consiguiente
indefensión, y, por ello, se considera procedente estimar en este extremo la
demanda de amparo constitucional.
d) La segunda cuestión planteada en el recurso de amparo en forma subsidiaria
para el caso de no prosperar la primera es la supuesta vulneración del art. 25.1
de la C.E., es decir, del derecho de legalidad penal, por haberse condenado al
recurrente, que “nunca llegó a ser militar”, por un delito de deserción militar.
Este tema tiene el carácter de mera legalidad ordinaria cuyo conocimiento no
corresponde al Tribunal Constitucional, como reiteradamente lo tiene declarado,
entre otros, en Autos 79/1983, de 23 de febrero, y el 153/1983, de 13 de abril,
es además motivo de amparo que se plantea para el caso de no prosperar la
alegada conculcación del derecho contenido en el art. 24.1 de la C.E., y, siendo
así que el Fiscal se ha manifestado ya favorable a la estimación del amparo por
lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, la cuestión ahora discutida,
de prosperar el amparo, podrá hacerse valer en la vía procedente.
El Fiscal concluye su informe interesando de este Tribunal lo siguiente: 1. Que
de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 86.1, 53, 54 y 55 y concordantes de la
LOTC, dicte Sentencia estimando el amparo, proclamando la vulneración del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con la consiguiente
indefensión, reponiendo las actuaciones al momento de instar el recurso de
casación, a cuyo efecto deber otorgarse al condenado el plazo correspondiente
para su preparación; 2. Que de acuerdo con lo establecido en el art. 55.2 de la
LOTC, se eleve la cuestión por la Sala al Pleno del Tribunal Constitucional a
los efectos de la posible inconstitucionalidad de tan repetido precepto -art.
13.1 de la Ley Orgánica 9/1980-.
5. Doña Mercedes Blanco Fernández, Procuradora de los Tribunales, y don Juan
Marín Prera, por escrito de 7 de enero de 1985, se limitó a reiterar los mismos
hechos expuestos en el escrito inicial y demanda del proceso, y a alegar los
propios fundamentos de derecho, sin ninguna variación, y terminó solicitando que
se dictare Sentencia por la que se estimen las pretensiones deducidas, otorgando
el amparo solicitado respecto del acuerdo del Excelentísimo señor Capitán
General de la Primera Región Militar, de 5 de julio de 1984, revocándolo y
concediendo al recurrente la posibilidad de acceder al recurso de casación,
enviando los autos, con testimonio de la Sentencia, a la Sala de Gobierno del
Tribunal Supremo.
Y subsidiariamente del pedimento anterior, y por si éste no fuere concedido,
solicitó que se conceda el amparo meritado respecto a la Sentencia dictada por
el Consejo de Guerra, celebrado contra el recurrente, revocando la Sentencia
dictada y declarando la inocencia del recurrente respecto del delito de que fue
acusado.
6. En las actuaciones remitidas a este Tribunal constan los siguientes datos de
interés:
a) El Auto de procesamiento del solicitante del amparo fue dictado por la
Autoridad Judicial Militar de Alcalá de Henares el día 10 de noviembre de 1982
por ausentarse de la Unidad, Juan Marín Prera, faltando a seis listas de
Ordenanza consecutivas, siendo la primera de ellas la de retreta del día 16 de
octubre de 1982 y la última la de diana del día 19 del mismo mes y año.
b) Que según consta en el acta de declaración de exclusión del servicio militar,
de 5 de enero de 1983, se comprobó que Juan Marín Prera padecía una debilidad
mental con trastornos del carácter por lo que se acordó excluirlo totalmente del
servicio militar, haciendo constar que la causa de inutilidad era anterior a su
ingreso en el servicio y no contraída durante su permanencia en filas.
c) Por Auto de 9 febrero de 1983, se decretó la libertad provisional del
solicitante del amparo, después de que por Auto de 10 de noviembre de 1982, se
acordara su prisión incondicional y de que fuese reconocido, el día 5 de enero
de 1983, por un Tribunal médico que acordó la exclusión total para el servicio
militar.
d) Que por resolución de 26 de septiembre de 1983 se eleva a plenario la causa
núm. 221/1982, en la que, por escrito del Fiscal Jurídico Militar, de 3 de
octubre de 1983, se solicita para el señor Marín Prera la imposición de la pena
de cuatro meses de arresto militar como autor de un delito de deserción simple,
previsto en el núm. 1 del art. 370 y penado en el art. 372, y de un delito de
fraude del art. 403, apartado 4.º párrafo segundo, del mismo cuerpo legal, para
el que solicitaba la imposición de la pena de dos meses y un día de arresto
militar.
El Fiscal apreciaba la circunstancia atenuante calificada de enajenación mental
incompleta del art. 189.2, en relación con el art. 185.1 del Código de Justicia
Militar.
El Abogado don Francisco Javier Monge y Zamorano, por escrito de 31 de octubre
de 1983, hizo constar ante el Juzgado Togado de Instrucción Militar núm. 2 que
Juan Marín Prera sufría una patología mental con episodios de anulación de la
libertad volitiva, que convertían al sujeto en inimputable de la comisión
delictiva, por lo que procedía la libre absolución del acusado.
e) El resto de las actuaciones comprenden los documentos ya incorporados por el
solicitante del amparo al escrito inicial de demanda, y que han sido reseñados
en el apartado primero.
7. La Sala, por providencia de 9 de octubre de 1985, acordó señalar para la
deliberación y votación el día 16 de octubre de 1985, en la que se llevó a
debido efecto.
FUNDAMENTOS:
II. Fundamentos jurídicos
1. Del escrito inicial y de la demanda de amparo se deriva claramente que se
ejercitan por el actor dos pretensiones: Una principal, basada en el art. 24. 1
y 2 de la Constitución, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva
dentro de un proceso con las garantías debidas, por no habérsele concedido el
planteamiento de recurso de casación contra Sentencia condenatoria, y otra
subsidiaria, ejercitada sólo para el supuesto de que no aceptara la pretensión
acabada de exponer, y consistente en la lesión del art. 25.1 de la propia Norma
fundamental, por falta de tipo penal que pudiera acoger la conducta de deserción
militar castigada, al haber sido declarado no apto para el servicio, con
posterioridad a su incorporación a filas, pero con efectos anteriores a que lo
efectuara.
A fin de decidir adecuadamente el proceso de amparo, debe examinarse la primera
pretensión ejercitada, que si se acepta impide conocer la subsidiaria, y a cuya
finalidad y para una adecuada resolución jurídico-constitucional, deben
exponerse adecuadamente los hechos que pueden soportar y nutrir dicha petición
de amparo constitucional.
2. Según deriva documentalmente de las actuaciones militares enviadas a este
Tribunal, y alega el recurrente, fue condenado por un Consejo de Guerra, en
Sentencia de 21 de mayo de 1984, como autor de un delito de deserción simple, a
sufrir un correctivo de dos meses y un día de arresto militar con pérdida de
tiempo y antigüedad en el servicio, por lo que contra dicha resolución formuló
escritos ante el Capitán General de la Primera Región Militar, a tenor del art.
797 del Código de Justicia Militar (CJM), solicitando que no fuera aprobada
dicha Sentencia con remisión de las actuaciones al Consejo Supremo de Justicia
Militar (CSJM), o, en otro caso, se le admitiera el recurso de casación por
infracción de Ley del art. 849, núm. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al
amparo del art. 14 de la Ley Orgánica 9/1980, de 6 de noviembre, según lo
interpretó la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para ante la Sala
Segunda del Tribunal Supremo; siendo desestimadas dichas peticiones,
expresamente, por acuerdo de la indicada autoridad, de 5 de julio de 1984,
aprobando la Sentencia y mandando ejecutarla, y aceptando el dictamen del
Auditor y sus fundamentos, entre los que figuraba la no admisión del recurso de
casación por invocarse el art. 14 de la referida Ley 9/1980, que no se refería
al caso, siendo el precepto aplicable al art. 13, y además, por no poder
realizar la autoridad militar una aplicación analógica del art. 14 de la
interpretación de una Sentencia del Tribunal Constitucional por corresponder a
este órgano esa interpretación con exclusividad, por lo que al no ser recurrible
en casación la Sentencia conforme a un precepto expreso -el art. 13-, procedía
la desestimación de la interposición del recurso de casación, como así se
acordó.
3. Es muy abundante la doctrina de este Tribunal en relación con el contenido
del art. 24.1 de la C.E., en cuanto establece el derecho de los ciudadanos a
obtener de los Jueces y Tribunales la tutela judicial efectiva, entre otras
manifestaciones, a través de la formulación de recursos ordinarios y
extraordinarios; exponiéndose en ella y en orden al recurso de casación penal,
que el órgano que conoce de él es el “Tribunal Superior” a que se refiere el
art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de
diciembre de 1966, que, a tenor del art. 10.2 de la C. E, debe tenerse en cuenta
para la interpretación de dicho precepto constitucional, y que corresponde en
esencia a tal recurso, la depuración y control del Derecho en su aplicación por
los Tribunales de instancia, asegurando que sus decisiones sean conformes a la
Ley, y unificando la interpretación jurisprudencial, y que, como tal recurso, en
su regulación por las leyes procesales, por su carácter limitado y especial
naturaleza, está enmarcado con la presencia de ciertos formalismos que regulan
su contenido, exige que para la debida efectividad de dicho derecho a la tutela
judicial efectiva, la interpretación legal de las normas procesales se realice
en el sentido m s favorable a su efectividad, no convirtiendo toda irregularidad
procesal en un obstáculo insalvable y enervante para la prosecución del
procedimiento debiéndose de favorecer la consecuencia de la finalidad
prioritaria del proceso, que es la obtención de una resolución de fondo, y
teniendo, por tanto, que evitarse las interpretaciones restrictivas que cercenen
la admisión del recurso extraordinario, y eludir cualquier exceso formalista que
actúe como mero obstáculo procesal; por lo que, en definitiva, sólo el
incumplimiento grave y cierto de ritos procesales esenciales, por atacar
radicalmente y sin posibilidad de enmienda las normas imperativas que ordenan el
procedimiento de casación, es el que puede determinar la declaración de su
inadmisión, mientras que si se trata de meras irregularidades instrumentales de
contenido menor y de alcance limitado, no pueden determinar el rechazo de la
admisibilidad, por ser actos imperfectos que no afectan al contenido esencial
del recurso, y que, únicamente, en casos muy determinados requieren si fuera
preciso, según criterio judicial ponderado, de una subsanación convalidante de
la referida irregularidad, que debe impulsar de oficio el Tribunal, con mayor
razón aún, en el ámbito de la casación penal interpuesta por un condenado por
delito, en que han de adoptarse los criterios de la máxima amplitud, porque se
dirige al buen fin de evitar la definitiva imposición de penas o sanciones
penales, que limitan esenciales derechos humanos (doctrina, la expuesta,
coincidente con la formulada de manera general en las Sentencias de este
Tribunal 65/1983, de 14 de marzo; 57/1984, de 10 de mayo; 69/1984, de 11 de
junio, y, especialmente, para la casación penal, en los núms. 17/1985, de 9 de
febrero; 60/1985, de 6 de mayo, y la de 8 de octubre de 1985).
4. Para otorgar efectividad a esta doctrina en el caso concreto, ha de
ponderarse el alcance de la inadmisión del recurso de casación preparado por el
condenado y decretado por la autoridad militar, apoyada en los argumentos
establecidos en el dictamen del Auditor, y asumidos por el Capitán General de la
Primera Región Militar; de un lado, por invocarse equivocadamente en el escrito
que lo preparaba el art. 14 de la Ley Orgánica 9/1980, de 6 de noviembre, cuando
el precepto aplicable era el 13 de la propia Ley, y de otro, por no poder
realizar dicha autoridad una aplicación analógica del art. 14 citado de la
interpretación de la Sentencia del Tribunal Constitucional -se refiere a la núm.
76/1982, de 14 de diciembre-, por pertenecer al órgano constitucional esa
interpretación en exclusiva.
5. Es cierto que la defensa del condenado, en el escrito de preparación del
recurso de casación que presentó al Capitán General, citó para apoyar su
procedencia el art. 14 referido, e incluso estimó que correspondía conocer del
mismo a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pero estas apreciaciones eran
indudablemente equivocadas, porque la Sentencia recurrida no procedía del
Consejo Supremo de Justicia Militar, como exige dicha norma para otorgar el
indicado recurso ante la Sala precisada, sino que emanaba de un Consejo de
Guerra, en cuyo supuesto resultaba aplicable el art. 13 y el órgano que debía
conocer de él era dicho Consejo Supremo. Pero este error pudo y debió ser
estimado, no como un formalismo enervante e insuperable, atribuyéndolo a un
incumplimiento procesal esencial y grave, haciendo uso de una interpretación
harto restrictiva y contraria al derecho constitucional que concede la tutela
judicial efectiva, y a la finalidad protegible de conocer del fondo del recurso
casacional penal, para cumplir el buen fin de todo proceso, declarando la
inadmisibilidad del mismo, sino que debió valorarse como de escaso alcance, por
constituir una mera irregularidad instrumental de condición menor al ser ínfima,
y que ni siquiera requería de una subsanación impulsada de oficio, ya que era
evidente la voluntad de recurrir en casación contra la Sentencia condenatoria
por el agraviado, y esa voluntad resultaba prevalente y atendible, sin
cortapisas imbuidas en rigor formal, debiéndose de admitir el recurso, por
encima de una mera equivocación en la cita de una norma, de la que eran
conscientes el Auditor y el Capitán General, por así expresarse en su dictamen y
acuerdo, con sólo aplicar el cambio del punto de vista jurídico, que corresponde
como deber ejercitar a los Jueces y autoridades con capacidad de decidir, que se
consagra en los conocidos principios procesales iura novit curia y dat mihi
factum dabo tibi ius, consiguiéndose la finalidad perseguida, y aplicando como
ambos reconocían los efectos permitidos en pro del recurso del art. 13 tan
repetido, por lo que al no actuar de dicha manera, resulta necesario en este
sentido acoger la pretensión de amparo, acordándose admitir el recurso
rechazado, por lesionar el art. 24.1 de la C. E. tal y como resulta interpretado
por la doctrina expuesta de este Tribunal.
6. Cuando se adoptó el acuerdo recurrido el 5 de julio de 1984, únicamente este
Tribunal había declarado, en su Sentencia 76/1982, de 14 de diciembre, en parte
inconstitucional el art. 14 de la Ley 9/1980, en cuanto suprimía el recurso de
casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo contra las Sentencias
dictadas por el CSJM, si las penas impuestas de privación de libertad fueran
inferiores a tres años, por contradecir el art. 24 de la C.E., ya que tal
garantía procesal debía estar a disposición de todas las partes actuantes en el
proceso penal militar, y no sólo a la del Fiscal. Y en la propia fecha del
acuerdo aún no se había constatado por este Tribunal la constitucionalidad o no
del art. 13.1 de la misma Ley, que también privaba de recurso de casación, ante
la Justicia Militar, a los condenados por Sentencias de los Consejos de Guerra a
penas inferiores a tres años de duración entre otros supuestos.
Pero estas circunstancias no permiten acoger la argumentación del Auditor
aceptada por el acuerdo del Capitán General, de no poder efectuarse una
aplicación analógica del art. 14 en la parte declarada inconstitucional, para
conseguir igual ampliación en orden al planteamiento del recurso de casación en
el contenido del art. 13.1, por pertenecer esa exclusiva interpretación al
Tribunal Constitucional, ya que, como argumenta razonablemente el Ministerio
Fiscal, podía dicha autoridad militar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 35
de la Ley Orgánica de este Tribunal, plantear como cuestión previa a su decisión
la posible inconstitucionalidad del art. 13.1, para tratar de conseguir la
equiparación de ambos recursos de casación en cuanto a las personas que podían
utilizarlo, y, además, otorgar un beneficio al condenado, pero adoptó la
posición más perjudicial de inadmitir el recurso, siendo consciente de la
posibilidad de actuar de dicha manera formulando la cuestión de
inconstitucionalidad.
Con posterioridad a la iniciación del proceso de amparo, en la Sentencia de este
Tribunal 27/1985 de 26 de febrero, se consideró estar en un supuesto de condena
inferior a tres años de privación de libertad decretada por un Consejo de
Guerra, y en el que el Capitán General de la Quinta Región Militar, formuló
cuestión de inconstitucionalidad para delimitar, si la prohibición que el art.
13.1 de la Ley 9/1980 hacía de entablar recurso de casación ante el CSJM, era
contraria al art. 24 de la C.E. estableciendo, en síntesis, la doctrina, de
tratarse de un supuesto sustancialmente idéntico al de la Sentencia ya referida
76/1982, de 14 de diciembre, por tener contenido análogo el art. 14 en ella
examinado al 13.1 que se cuestiona, al tratarse en ambos supuestos de otorgar al
Ministerio Fiscal la posibilidad de recurrir en casación, cualquiera que fuera
el alcance de las penas impuestas por los Consejos de Guerra o por el CSJM, y no
permitiéndolo a las demás partes, cuando las penas privativas de libertad no
excedieran en su duración de tres años, estimando la indicada Sentencia 27/1985,
que la garantía procesal de recurrir en casación no permitía la desigualdad ni
la indefensión según el art. 24 de la C.E., debiendo tener todas las partes en
el proceso penal las mismas posibilidades de recurrir, por lo que extendió la
declaración de inconstitucionalidad a todas las limitaciones del art. 13.1,
quedando redactado: Que “contra las Sentencias de los Consejos de Guerra podrá
interponerse recurso de casación ante la Justicia Militar, por el Ministerio
Fiscal Jurídico Militar, y por quienes hubieran sido condenados en la
Sentencia”, sin oponer límites algunos que lo impidieran.
Es evidente, después de dicha declaración de inconstitucionalidad del art. 13.1,
que en el caso de examen necesariamente ha de aceptarse la nulidad pedida del
acuerdo recurrido, en cuanto denegó el recurso de casación interpuesto, que
deber admitirse para plantearlo ante el CSJM, ya que aquella declaración surgida
en el curso del proceso afecta a la decisión de éste en el momento de la
decisión, al no poderse aplicar una norma en la parte declarada
inconstitucional, en un supuesto sustancialmente igual al que motivó la decisión
de la cuestión de inconstitucionalidad resuelta por la Sentencia 27/1985.
A dicha nulidad ha de agregarse, para cumplir lo dispuesto en el art. 55.2 de la
LOTC, el reconocimiento al actor del derecho vulnerado, y la retroacción de las
actuaciones al momento inmediatamente anterior a tan referido acuerdo objeto del
recurso de amparo.
7. Al haberse aceptado la pretensión principalmente ejercitada, resulta
imposible examinar la subsidiariamente expuesta, porque se articuló
exclusivamente para el supuesto de que no se admitiera aquélla, pero como fue
aceptada, se ha de llegar a tal consecuencia, aún con mayor razón, cuando el
examen de la presunta vulneración del art. 25.1 de la C.E., por posible ausencia
de tipicidad, al no poseer la condición de militar, quien estaba excluido del
servicio, a efectos de la estimación del delito de deserción, es un tema de
legalidad que puede ser objeto del recurso de casación ante el CSJM, que con su
decisión agotar la vía judicial militar, como exige el art. 44.1 a) en conexión
con el 50.1 de la LOTC, y que resulta necesaria para poder, en su caso, someter
la decisión adversa al recurso subsidiario de amparo, que requiere, previamente
a su planteamiento, la utilización de todas las vías comunes, para poder después
examinarse en él la posible lesión de un derecho fundamental, lo que ahora no
puede hacerse, porque entonces el amparo se convertiría en un recurso per
saltum, imposible de admitir.
FALLO:
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE
LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,
Ha decidido
Otorgar el amparo solicitado por el recurrente, y, en consecuencia:
1.º Anular el acuerdo dictado el 5 de julio de 1984 por el excelentísimo señor
Capitán General de la Primera Región Militar, en cuanto privó al recurrente en
amparo de la posibilidad de interponer recurso de casación contra la Sentencia
dictada por un Consejo de Guerra en Alcalá de Henares, el 21 de mayo anterior,
condenándole como autor de un delito de deserción militar.
2.º Reconocer el derecho del recurrente a tener por preparado dicho recurso de
casación, y a que le sea admitido, para posteriormente poder interponerlo ante
el Consejo Supremo de Justicia Militar.
3.º Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse
dicho acuerdo de 5 de julio de 1984.
Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
Dada en Madrid, a dieciocho de octubre de mil novecientos ochenta y cinco.