ATC 246/93
ATC 246/1993, de 13 de julio
Cuestión de inconstitucionalidad suscitada en el marco del enjuiciamiento de un
delito de negativa al cumplimiento de la prestación social sustitutoria. El juez
se cuestiona “Si el art. 2 de la L.O. 8/1984, de 26 de diciembre, que define y
castiga el llamado delito de negativa al cumplimiento de la prestación social
sustitutoria y derivativamente el art. 11.2 de la L.O. 13/1991, de 20 de
diciembre, que declara exentas del servicio militar obligatorio a las mujeres,
vulneran, por causa de discriminación por razón de sexo, el art. 14 en relación
con el 9.2 de la Constitución”, es decir, se cuestiona si no es discriminatorio
que sólo los varones puedan ser los sujetos del delito que se enjuicia, puesto
que las mujeres, en tanto exentas del servicio militar y de la prestación social
sustitutoria no pueden cometerlo. El TC no admite la cuestión planteada por
faltar a los presupuestos de una cuestión de constitucionalidad, puesto que no
se cuestiona el precepto que se debe aplicar (delito de negación cumplimiento
prestación) sino se cuestiona indirectamente la posible discriminación que
supone que sólo el varón deba prestar el servicio militar o la prestación
social.
TIPO: AUTO
REFERENCIA-NUMERO:246/1993
FECHA-APROBACION:13-07-1993
SALA: Pleno: Excmos. Sres. Rodríguez-Piñero, López, García-Mon, de la Vega,
Díaz, Gabaldón, de Mendizábal, González, Cruz y Viver.
NUMERO-REGISTRO:1.772/1993
RECURSO-TIPO: Cuestión de inconstitucionalidad.
EXTRACTO: Inadmisión. Cuestión de inconstitucionalidad: carencia de fundamento.
DISPOSICION-CITADA:
Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978
Artículo 14
Artículo 163
Ley 48/1984, de 26 de diciembre. Servicio Militar: Regula la objeción de
conciencia y la prestación social sustitutoria
En general
Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre. Servicio Militar
Artículo 11.2
Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional
Artículo 35.1
Artículo 37.1
Ley Orgánica 8/1984, de 26 de diciembre. Régimen de recursos en caso de objeción
de conciencia
Artículo 2.3
Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril. Texto articulado de la Ley de
Procedimiento Laboral
Artículo 137
MATERIAS:
Cuestión de inconstitucionalidad
Carencia de fundamento.
PREAMBULO:
El Pleno, en su reunión del día de hoy y en el asunto de referencia, ha acordado
dictar el siguiente
AUTO
ANTECEDENTES:
I. Antecedentes
1. El día 2 del mes de junio de 1993 se ha registrado en este Tribunal un Auto
de 25 de mayo anterior, y las actuaciones adjuntas mediante el cual la Sección
Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián, en apelación de Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de esta ciudad, condenatoria por
delito de negativa al cumplimiento de la prestación social sustitutoria, suscita
cuestión de inconstitucionalidad en los siguientes términos: “Si el art. 2 de la
L.O. 8/1984, de 26 de diciembre, que define y castiga el llamado delito de
negativa al cumplimiento de la prestación social sustitutoria y derivativamente
el art. 11.2 de la L.O. 13/1991, de 20 de diciembre, que declara exentas del
servicio militar obligatorio a las mujeres, vulneran, por causa de
discriminación por razón de sexo, el art. 14 en relación con el 9.2 de la
Constitución”.
El texto de las disposiciones legales así afectadas por la cuestión de
inconstitucionalidad es el siguiente:
- Art. 2.3 de la Ley Orgánica 8/1984, por la que se regula el régimen de
recursos en caso de objeción de conciencia, su régimen penal y se deroga el art.
45 de la Ley Org nica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional
(precepto no modificado por la Ley Org nica 14/1985):
“3. Al que habiendo quedado exento del servicio militar, como objetor de
conciencia, rehúse cumplir la prestación social sustitutoria, se le impondrán
las penas de prisión menor en sus grados medio o máximo y de inhabilitación
absoluta durante el tiempo de la condena” (el párrafo segundo de este núm. 3 es
irrelevante a los efectos de la presente cuestión: “Una vez cumplida la condena
impuesta, quedar excluido de la prestación social sustitutoria, excepto en caso
de movilización”).
- Art. 11.2 de la Ley Orgánica 13/1991, del Servicio Militar:
“2. Las mujeres están exentas del servicio militar. Podrán ser llamadas a
cumplir determinados servicios en las Fuerzas Armadas, de conformidad con la
legislación reguladora de la movilización nacional.”
Previamente, por Auto de 14 de marzo de 1993, se había abierto plazo de
alegaciones, por diez días, para que la Fiscalía y la Defensa informaran sobre
la pertinencia de plantear la cuestión.
La defensa manifestó su parecer conforme al planteamiento de la cuestión,
aduciendo la vulneración, además del art. 14, de otros derechos constitucionales
(los declarados en los arts. 28.1 y 18.1, así como el art. 49, todos de la
Constitución).
La Fiscalía estimó improcedente el planteamiento de la cuestión, por estimar que
la misma no resultaba relevante para la resolución del recurso. Observó el
Ministerio Fiscal: 1) que, en efecto, las normas relativas a la objeción de
conciencia condicionaban el fallo a dictar, si bien la Audiencia no había
justificado su incompatibilidad con el art. 14 de la Constitución; 2) que, en
segundo lugar, el art. 11.2 de la Ley 13/1991 no resultaba, sin embargo,
aplicable, “pues sólo en el momento del llamamiento a filas del recurrente pudo
y debió éste impugnar dicha norma”, siendo “perfectamente posible que la Sala
dicte Sentencia, en el sentido que estime oportuno, sin necesidad de recurrir a
la aplicación de la L.O. 13/1991”, y 3) que, en cualquier caso, el art. 11.2 de
la Ley Orgánica 13/1991 no conculcaba el principio constitucional de igualdad.
2. Observa la Audiencia como conclusión a la fundamentación del planteamiento:
“La norma incluida en el art. 2 de la L.O. 8/1984, de 26 de diciembre, es una
grave respuesta punitiva a la negativa a realizar la prestación social
sustitutoria a la cual sólo están obligados los jóvenes varones menores de
treinta años no incluidos en el resto de las exenciones numeradas en el art. 11
de la L.O. 13/1991, y que las mujeres en las mismas condiciones de jóvenes
menores de treinta años no están excluidas de pertenecer a las Fuerzas Armadas
en cualquiera de sus empleos y rangos, pero sí del servicio militar obligatorio
y por tanto de la posibilidad de objetar el servicio de armas y en consecuencia
de la prestación social sustitutoria y del riesgo de ser incriminadas por la
norma penal.”
En consecuencia, se dice en el Auto de planteamiento, “la norma penal referida
quiebra el principio de universalidad de la norma y el de universalidad de las
decisiones judiciales aplicativas”, en segundo lugar, que dicha norma penal “es
incomprensible fuera del ámbito de la obligatoriedad del servicio militar que
debe cumplir un grupo diferenciado de la población” y, en fin, que “por tanto se
discrimina a este grupo y al integrado por las mujeres en las mismas condiciones
de edad y capacidad”.
3. La Sección Segunda, en providencia de 22 de junio último, una vez subsanada
por el órgano judicial proponente la falta, en el testimonio inicialmente
remitido, de determinada documentación, acordó abrir el trámite previsto en el
art. 37.1 LOTC y oír al Fiscal General del Estado sobre la posible concurrencia
de la causa de inadmisión consistente en poder resultar inaplicable la norma
cuestionada en el proceso a quo y ser, en todo caso, su constitucionalidad o
inconstitucionalidad irrelevante para el fallo que debe dictar la Audiencia
Provincial.
4. El Fiscal General del Estado, en escrito que se recibe el 7 de julio,
interesa la inadmisión de la presente cuestión, a cuyo efecto formula las
siguientes consideraciones.
Comienza recordando que el denominado “juicio de relevancia”, derivado de la
aplicabilidad al caso sub iudice de la norma cuestionada, posee íntima relación
con la distinción constitucional entre el recurso de inconstitucionalidad [arts.
161.1 a) y 162.1 a) de la Constitución] y la cuestión de inconstitucionalidad
(art. 163 de la Norma suprema). El primero posee un carácter abstracto, y puede
formularse contra cualquier norma con rango de Ley por las personas e
instituciones expresamente legitimadas. La segunda es de naturaleza incidental y
concreta. Puede decirse que se trata de una auténtica cuestión prejudicial de
naturaleza constitucional.
En aplicación de tales principios, dice el Fiscal que debe concretarse la
posición jurídica en la que se encuentra la Audiencia Provincial de San
Sebastián. Su actuación se limita a confirmar o revocar -en apelación- la
Sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de San
Sebastián por un delito de negativa al cumplimiento de la prestación social
sustitutoria, tipificado en el art. 2.3 de la L.O. 8/1984. Dicho precepto
castiga “al que habiendo quedado exento del servicio militar, como objetor de
conciencia, rehúse cumplir la prestación social sustitutoria”. Señala que el
“verbo rector del tipo” (Beling) es sin duda rehusar, por lo que nos encontramos
ante uno de los delitos denominados “de situación”: el autor debe encontrarse en
determinadas circunstancias previas para poder “conjugar” dicho verbo. Sin duda
el Tribunal sentenciador debe comprobar la concurrencia de las mismas, que
juegan a modo de condictio iuris. Pero la verificación de que el sujeto se
encuentra en tal situación (es decir, exento del servicio militar y sometido a
la prestación social sustitutoria por objeción de conciencia) es meramente
objetiva: se da o no esa determinada situación, y en el caso de autos la
Audiencia Provincial no cuestiona en absoluto que tales circunstancias previas
existan. Es decir, para poder cometer el delito del art. 2.3 de la L.O. 8/1984
es necesario haber recorrido un iter previo al delito mismo: a) haber quedado
exento del servicio militar, y b) que ello haya sucedido como consecuencia del
ejercicio del derecho a la objeción de conciencia, consagrado en el art. 30.2 de
la Constitución.
A juicio del Ministerio Fiscal, la única función que -en la presente fase
procesal- compete a la Audiencia Provincial es comprobar si concurren
objetivamente tales elementos en el presunto autor de la infracción penal, y
determinar si ha existido o no una negativa punible al cumplimiento del deber
social que se le impone.
Ello lleva a la representación pública a la conclusión de que el enjuiciamiento
de la exención del servicio militar y del ejercicio del derecho a la objeción de
conciencia y sus consecuencias escapan a la jurisdicción del órgano judicial que
plantea la cuestión, que sólo debe constatar objetivamente su presencia, so pena
de invadir terrenos propios de otras jurisdicciones.
En efecto, no es de su competencia el enjuiciamiento del llamamiento a filas.
Dicho acto administrativo pudo ser recurrido por el afectado, alegando -en su
caso- su carácter discriminatorio. Serían los órganos jurisdiccionales
competentes quienes podrían cuestionar entonces la posible discriminación
introducida por el art. 11.2 de la L.O. 13/1991. Por su parte, la declaración de
objetor de conciencia y sus consecuencias podrían igualmente haber sido objeto
de impugnación, y en el seno de dicho proceso se podía haber planteado la
cuestión de inconstitucionalidad derivada del hecho de que sólo los varones
menores de treinta años se vieran sometidos -en determinadas circunstancias- a
la prestación social sustitutoria.
Añade el Ministerio Fiscal que ninguno de los elementos que exigen la ubicación
subjetiva del autor en la situación que puede dar lugar al injusto es relevante
en el momento procesal en que nos encontramos. La Audiencia Provincial de San
Sebastián debe reducir sus funciones a elucidar si el reproche penal a quien
rehúsa el cumplimiento de la prestación social sustitutoria es o no atentatorio
a los principios y preceptos constitucionales, y -en caso negativo- aplicarlo.
Concluye el Fiscal General del Estado afirmando que la presente cuestión de
inconstitucionalidad carece -por una parte- de juicio de relevancia, y -por
otra- es notoriamente infundada. El tipo penal a aplicar por el órgano
cuestionante en el caso concreto es independiente del hecho de que sólo los
varones sean llamados a filas (aspecto que se plantea “derivativamente”), así
como de que las mujeres no se vean sujetas a prestación social sustitutoria. Lo
único que la Audiencia Provincial podría cuestionar es la constitucionalidad del
reproche penal a quien se niega a un concreto deber público. Pero -en este caso-
la cuestión aparecería como notoriamente infundada.
FUNDAMENTOS:
II. Fundamentos jurídicos
1. La decisión sobre la admisión o inadmisión de esta cuestión exige algunas
precisiones previas sobre su objeto y fundamentación.
Dice el Tribunal penal que la cuestión tiene como objeto el art. 2.3 de la Ley
Orgánica 8/1984 (tipificador como delito de la negación del objetor a realizar
la prestación social sustitutoria) y “derivativamente” el art. 11.2 de la Ley
Orgánica 13/1991 (de conformidad con el cual, y en lo que aquí importa, las
mujeres están exentas del servicio militar obligatorio). Sin embargo, visto el
reproche que a tales reglas se hace en la cuestión -discriminación por razón del
sexo-, es de todo punto evidente que dicho hipotético vicio no podría
identificarse nunca en el enunciado de la primera de las cuestionadas (art. 2.3
de la Ley Orgánica 8/1984), pues este precepto penal está redactado en términos
abstractos, para nada alusivos al sexo. Estando al propio planteamiento de la
Audiencia, la discriminación por sexo nacería, m s bien, de las normas legales
que configuran los deberes de prestación del servicio militar y de realizar,
caso de exención por objeción de conciencia, la prestación social sustitutoria.
En concreto, la inconstitucionalidad surgiría, en primer lugar, del art. 11.2 de
la Ley Orgánica 13/1991 (“Las mujeres están exentas del servicio militar”),
aunque también el Auto da a entender la inconstitucionalidad de no haberse
establecido una prestación social sustitutoria para las mujeres, reproche que
conduciría -de aceptarse- a identificar una inconstitucionalidad “por defecto”
en la Ley 48/1984, reguladora de tal prestación. Con independencia de esta
última ambigüedad, es claro, en todo caso, que el objeto de la cuestión no
podría ser nunca la regla penal en sí misma, sino las normas implícita o
explícitamente invocadas en ella (elementos normativos del tipo) para configurar
el ilícito. Dicho aún de otro modo: la cuestión resultaría “notoriamente
infundada” si afectara sólo al repetido art. 2.3 de la Ley Orgánica 8/1984.
El reproche de inconstitucionalidad se fundamenta, de otra parte, en la quiebra
del principio de igualdad (art. 14) y, específicamente, en una supuesta
discriminación legislativa por razón del sexo. Las alusiones que a lo largo del
Auto de planteamiento se hacen a lo que podría ser una duda de discriminación
“por razón de la edad” ni están fundamentadas en modo alguno ni parecen tener
otro sentido que el de argumentar la tesis de la inconstitucional desigualdad
entre sexos.
A partir de lo expuesto es ya posible examinar la viabilidad de esta cuestión.
2. La cuestión es manifiestamente inadmisible: ni la regla en realidad
cuestionada resulta aplicable en el proceso a quo ni, caso de que pudiera
reconocerse su aplicabilidad, sería relevante el pronunciamiento sobre su
constitucionalidad para la resolución de aquel proceso. Se ha desconocido con su
planteamiento, en suma, las inexcusables condiciones de aplicabilidad de la
norma y de relevancia de su constitucionalidad que fijan los arts. 163 de la
Constitución y 35.1 de la LOTC.
La norma cuestionada no es, en primer lugar, aplicable en el proceso penal. Sí
lo es, desde luego, el art. 2.3 de la Ley 8/1984, formalmente cuestionado en
primer lugar, pero ya se ha dicho que no puede ser ésta la regla legal acaso
discriminatoria (si así se entendiera la cuestión, habría que considerarla -vale
repetir- “notoriamente infundada”: art. 37.1 de la LOTC).
Pero tampoco es aplicable en el proceso el otro precepto legal cuestionado, esto
es, el art. 11.2 de la Ley Orgánica 13/1991, norma que introduciría -en criterio
del Tribunal penal- la discriminación por sexo. Es claro, a este respecto, que
cualquier Tribunal penal ha de aplicar en el proceso no sólo la regla
configuradora del tipo y establecedora de la pena, sino también, en su caso, las
demás disposiciones que delimiten los elementos normativos del tipo. Pero lo que
no tiene por qué aplicar el Tribunal penal, como con razón observa la Fiscalía
General del Estado, son reglas legales ajenas a la determinación concreta del
tipo, esto es, a la constatación de su verificación en el singular caso de
autos. Ajena es, sin duda alguna, la norma (art. 11.2 de la Ley Orgánica
13/1991) que excluye a las mujeres del servicio militar obligatorio, pues dicho
precepto en modo alguno contribuye a delimitar el deber o deberes cuyo
incumplimiento presupone aquí el ilícito penal. En realidad, lo que la Audiencia
de San Sebastián hace -o estima que debiera hacer- no es aplicar en el proceso
el repetido art. 11.2, sino comparar la situación en él regulada (exención de
las mujeres) con la propia situación del condenado aquí en la instancia,
comparación de la que nace su duda de constitucionalidad. A efectos de una
cuestión de inconstitucionalidad, sin embargo, “comparar” no es “aplicar”, so
pena de desdibujar enteramente este cauce de control y de incurrir en una
inadmisible inversión del razonamiento que exigen los arts. 163 de la
Constitución y 35.1 de la LOTC: estos preceptos requieren, en efecto, que la
duda de constitucionalidad del Juez parta de un previo juicio de aplicabilidad,
no que se forme este juicio a partir de una duda abstracta de constitucionalidad
como la que aquí se formula mediante la comparación de normas generales
impositivas de deberes (servicio militar y, en su caso, prestación social
sustitutoria) con aquella otra que establece una exención para un elenco
abstracto de personas. La cuestión de inconstitucionalidad, en suma, no es un
instrumento para propiciar la “depuración abstracta del ordenamiento” (SSTC
17/1981, fundamento jurídico 1., y 36/1991, fundamento jurídico 3.), pero esto
es lo que, de modo objetivo, se busca con la que ha planteado la Audiencia de
San Sebastián.
FALLO:
Procede, por lo expuesto, declarar la inadmisión a trámite de la presente
cuestión de inconstitucionalidad (art. 37.1 de la LOTC).
Madrid, a trece de julio de mil novecientos noventa y tres.