STC 119/92
STC 119/1992, de 18 de septiembre
Cuestión de inconstitucionalidad del art. 10, párrafos 1. y 2., de la Ley
39/1981, de 28 de octubre, reguladora del uso de la bandera nacional y de otras
banderas y enseñas, en cuanto pudiera ser contrario al art. 81.1, en relación
con los arts. 17.1 y 25.1 de la Constitución. La inconstitucionalidad vendría
motivada por el hecho de no tener la Ley rango de Ley Orgánica, preciso para
regularse lo que debe ser considerado como dentor de los tipos penales por actos
contra la bandera.
Así como por la imposibilidad de extender a los símbolos de las Comunidades
Autónomas la protección penal que el art. 123 del Código Penal otorga a los
símbolos del Estado.
El art. 10 de la citada Ley, en sus párrafos 1. y 2., ahora cuestionados,
establece lo siguiente:
“1. Los ultrajes y ofensas a la bandera de España y a las contempladas en el
art. 4 del presente texto se castigar án conforme a lo dispuesto en las Leyes.
2. Las infracciones de lo previsto en esta Ley se considerar n incursas en lo
establecido en los art. 123 y corcondantes del Código Penal y, en su caso, en el
art. 316 del Código de Justicia Militar, sin perjuicio de las sanciones
administrativas que pudieran proceder”.
Por su parte, el art. 123 del Código Penal establece que “los ultrajes a la
Nación española o al sentimiento de su unidad, al Estado o a su forma política,
así como a sus símbolos y emblemas, se castigar n con la pena de prisión menor,
y si tuvieran lugar con publicidad, con la prisión mayor”.
TIPO: SENTENCIA
REFERENCIA-NUMERO:119/1992
FECHA-APROBACION:18-09-1992
PUBLICACION-BOE:14-10-1992 [“BOE” núm. 247]
RESOLUCION-AFECTADA:
Ley 39/1981, de 28 de octubre. Regula el uso de la bandera nacional y el de las
otras banderas y enseñas.
Artículos 1 y 2.
SALA: Pleno: Excmos. Sres. Rodríguez-Piñero, López, García-Mon, de la Vega,
Rodríguez, Gimeno, Gabaldón, de Mendizábal, González, Cruz y Viver.
NUMERO-REGISTRO:175/1991
PONENTE: don Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer
RECURSO-TIPO: Cuestión de inconstitucionalidad.
EXTRACTO:
1. Resulta indudable, a la vista del art. 2 de la Constitución, que la misma ha
instaurado un Estado complejo, en la que el ejercicio de las funciones estatales
se encomienda tanto a las instituciones generales del Estado como a las
Comunidades Autónomas, dotadas de autonomía política, que son expresión del
“derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones” que integran “la
Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles” [F.J. 1].
2. Siendo los principales símbolos de nuestro Estado la bandera de España y su
escudo, también son símbolos del Estado español las banderas y enseñas previstas
en el art. 4 C.E. y reconocidas en los Estatutos de las Comunidades Autónomas,
en tanto en cuanto éstas constituyen la expresión de la autonomía que la
Constitución ampara y de la pluralidad y complejidad del Estado que configura [F.J.
1].
DISPOSICION-CITADA:
Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978
Artículo 117.3
Artículo 17.1
Artículo 2
Artículo 25.1
Artículo 4
Artículo 81.1
En general
Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre. Texto refundido del Código Penal
conforme a la Ley 44/1971, de 14 de noviembre
Artículo 123
En general
Ley 39/1981, de 28 de octubre. Regula el uso de la bandera nacional y el de las
otras banderas y enseñas
Artículo 1
Artículo 10.1
Artículo 10.2
Artículo 4
En general
Ley de 17 de julio de 1945. Código de Justicia Militar
Artículo 316
MATERIAS:
Banderas y enseñas propias
Cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 39/1981.
Símbolos del Estado español.
Derecho a la libertad
Reserva de Ley Org´snica.
Estado
Uso anfibológico del término en la Constitución.
Estado de las Autonomías
Ejercicio compartido de las funciones estatales.
Leyes penales
Normas de remisión.
Principio de legalidad
Tipificación.
Principio de legalidad penal
Tipificación.
Principio de tipicidad
Extensión indebida del tipo.
Reserva de Ley Orgánica
Derecho a la libertad.
PREAMBULO:
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Miguel Rodríguez-Piñero
y Bravo-Ferrer, Presidente, don Luís López Guerra, Vicepresidente, don Fernando
García-Mon y Gonz lez-Regueral, don Carlos de la Vega Benayas, don Alvaro
Rodríguez Bereijo, don Vicente Gimeno Sendra, don José Gabaldón López, don
Rafael de Mendiz bal Allende, don Julio Diego Gonz lez Campos, don Pedro Cruz
Villalón y don Carles Viver Pi-Sunyer, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 175/91, promovida por la Sección
Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia en el rollo núm. 62/90, sobre
supuesta inconstitucionalidad del art. 10, párrafos 1. y 2., de la Ley 39/1981,
de 28 de octubre, reguladora del uso de la bandera nacional y de otras banderas
y enseñas. Han sido parte, el Fiscal general del Estado y el Gobierno,
representado por el Abogado del Estado. Ha sido Ponente el Presidente, don
Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, quien expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES:
I. Antecedentes
1. La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, por Auto de 22 de
diciembre de 1990, dictado en el rollo núm. 62/90 (procedimiento abreviado núm.
342/89), registrado en este Tribunal el día 25 de enero de 1991, plantea
cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 10, párrafos 1. y 2., de la
Ley 39/1981, de 28 de octubre, por su posible contradicción con el art. 81.1, en
relación con los arts. 17.1 y 25.1 de la Constitución.
2. Los hechos que dan lugar a la cuestión son, en síntesis, los siguientes:
a) Ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia se sigue el
procedimiento abreviado núm. 342/89, contra Francisco José Navarro Gómez y
otros, por los presuntos delitos de desórdenes públicos y ultrajes a la bandera.
En el acto del juicio oral, celebrado los días 28 y 30 de noviembre de 1990, el
Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos, entre otros delitos,
de un delito de ultrajes a la bandera del art. 123 del Código Penal, en relación
con los arts. 457 y 463, párrafo 2., de dicho cuerpo legal, y con los arts. 1, 4
y 10, 1. y 2., de la Ley 39/1981, de 28 de octubre; art. 5.1 del Estatuto de
Autonomía de la Comunidad Valenciana, y art. 4 de la Constitución.
b) La defensa del acusado Francisco José Navarro Gómez adujo, en su informe
oral, la inconstitucionalidad del art. 10 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre,
invocado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, por estimar
que las disposiciones penales que dicho precepto contiene en orden a la
tipificación de las ofensas y ultrajes a las banderas de las Comunidades
Autónomas era contrario al principio de reserva de la Ley Orgánica establecido
en el art. 81.1 de la C.E.
c) Por providencia de 4 de diciembre de 1990, la Audiencia, de conformidad con
lo establecido en el art. 35.2 de la LOTC, acordó oír a las partes sobre la
pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Evacuados los
correspondientes informes, la Sala, en Auto de 22 de diciembre de 1990, acordó
plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de los párrafos 1. y 2. del
art. 10 de la Ley 39/1981.
3. En el Auto planteando la cuestión de inconstitucionalidad, la Audiencia
razona que el objeto material de la modalidad del delito de traición impropia,
tipificado en el art. 123 del Código Penal, en que se basa la acusación que el
Ministerio Fiscal formula en la causa, está constituido por los símbolos del
Estado, en cuya expresión -introducida en el Código por la Ley de 8 de abril de
1967- se comprenden únicamente aquellos que de forma incuestionable lo
personifican o representan, identificándolo en su esencia, ante sus propios
miembros y en la comunidad internacional. El primero, y m s representativo de
dichos símbolos es la bandera, mencionada en el art. 4.1 de la Constitución y
definida en el art. 1 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, reguladora de su uso
como “signo de la soberanía, independencia, unidad e integridad de la Patria, y
representación de los valores superiores expresados en la Constitución”. Como
consecuencia del reconocimiento del derecho a la autonomía de las nacionalidades
y regiones que integran la Nación española (art. 2 C.E.), organizadas
territorialmente en Comunidades Autónomas (art. 137 C.E.), la propia
Constitución establece en el núm. 2 de su art. 4 que “los Estatutos podrán
reconocer banderas y enseñas propias de las Comunidades Autónomas”, pero estas
banderas no se equiparan a la del Estado, ni lo simbolizan o personifican, pues
al disponer el mismo precepto constitucional que “se utilizar n junto a la
bandera de España”, las diferencia claramente, otorgando valor prevalente a esta
última, como, por lo demás, se expresa en desarrollo de este artículo de modo
inequívoco, en los arts. 3, 4, 5 y 6 de la citada Ley de 28 de octubre de 1981,
que le conceden siempre lugar preeminente y de máximo honor entre todas las
demás.
En consecuencia, la protección penal que el art. 123 del Código Penal presta a
los símbolos del Estado no puede extenderse, mediante su directa aplicación, a
los demás símbolos de las Comunidades Autónomas, pues éstas no son el Estado,
sino Corporaciones públicas de base territorial y naturaleza política que tienen
como esfera y límite de su actividad la gestión de los intereses que le son
propios, mientras que la tutela de los intereses públicos generales compete por
definición a los órganos estatales (STC 3/1981). Considerar, a los efectos
penales, la bandera de cada Comunidad como un símbolo que representa al Estado
constituiría una interpretación extensiva de aquel tipo de injusto, proscrita en
Derecho penal por constituir una vulneración de los principios de legalidad,
tipicidad, y sus derivados. La exclusión de estos símbolos como objeto material
y jurídico del tipo de referencia se desprende de la citada Ley 39/1981, de 28
de octubre, que consideró necesario establecer de manera expresa que los
ultrajes y las ofensas a las banderas de las Comunidades Autónomas se deben
castigar conforme a lo dispuesto en las Leyes (art. 10.1), disponiendo que las
infracciones de lo previsto en dicha Ley se considerar n incursas en lo
establecido en los arts. 123 y concordantes del Código Penal (art. 10.2). Es
decir, este precepto efectúa la concreción real de un bien jurídico distinto del
valor protegido por el art. 123 del C.P., y determina un nuevo objeto material
de la acción típica, no comprendido en este último artículo.
En el presente caso, el precepto que el Tribunal considera aplicable al caso
enjuiciado no es, pues, el art. 123 C.P., sino aquél de la citada Ley especial
en relación con este último, al que se remite a los solos efectos de penalidad.
El carácter de precepto penal del referido artículo parece incuestionable, pues
al presupuesto de hecho constituido por la acción típica de ofensas y ultrajes
referidos al objeto material consistente en las banderas de las Comunidades
Autónomas anuda la consecuencia de su castigo (art. 10.1), remitiendo para su
fijación a lo establecido en el art. 123 C.P. (art. 10.2), que señala la prisión
menor, o la prisión mayor si el hecho tuviera lugar con publicidad. Pero para
aplicar este artículo y castigar conforme al mismo la conducta de referencia,
constitutiva del injusto típico de ultraje a la bandera de la Comunidad
Autónoma, existe un inconveniente formal, derivado del rango ordinario de la Ley
39/1981, de 28 de octubre, la cual, siendo una Ley especial no penal, contiene,
sin embargo, en su articulado una norma penal que previene una sanción de
privación de libertad para la conducta que refiere, con evidente quebranto del
principio de reserva absoluta de Ley Orgánica, establecido en la Constitución
para todas las de aquella clase. Por esta misma razón -su carencia de rango de
Ley Orgánica, exigido por el art. 81.1, en relación con el 17.1 de la
Constitución-, aunque referida únicamente al núm. 3 del art. 10 de la expresada
Ley 39/1981, el Tribunal Supremo planteó ya, mediante Auto de fecha 27 de enero
de 1988, la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional,
por estimar que contrariaba lo dispuesto en los arts. 81.1, 17.1 y 25.1, todos
ellos de la Constitución. Por idéntica motivación jurídica considera necesario
este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 163 C.E., 35.2 LOTC
y 5.2 L.O.P.J., someter al Tribunal Constitucional la cuestión relativa a la
constitucionalidad del art. 10, párrafos 1. y 2., de la Ley 39/1981, que estima
directamente aplicable al supuesto de hecho que se juzga en la presente causa, y
cuya validez depende de la decisión de dicho Alto Tribunal acerca de su
adecuación o inadecuación a los mencionados arts. 8.1, 17.1 y 25.1 C.E.
4. Por providencia de 11 de febrero de 1991, la Sección Cuarta del Pleno del
Tribunal acordó admitir a trámite la cuestión que promueve la Sección Quinta de
la Audiencia Provincial de Valencia, por supuesta inconstitucionalidad del art.
10, párrafos 1. y 2., de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, reguladora del uso de
la bandera española y de las banderas de las Comunidades Autónomas, en cuanto
norma penal sancionadora sin rango de Ley Orgánica, por poder infringir el art.
81.1, en relación con los 17.1 y 25.1 de la Constitución. Asimismo, acordó,
conforme establece el art. 37.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC),
dar traslado de las actuaciones al Congreso de los Diputados y al Senado, por
conducto de sus Presidentes; al Gobierno, por conducto del Ministerio de
Justicia, y al Fiscal general del Estado, al objeto de que, en el improrrogable
plazo de quince días, puedan personarse en el procedimiento y formular las
alegaciones que estimaren convenientes. Se acordó, igualmente, publicar la
incoación de la cuestión en el “Boletín Oficial del Estado” para general
conocimiento.
5. El Presidente del Congreso, en escrito de 19 de febrero de 1991, acusó recibo
de la comunicación recibida y comunicó que el Congreso no se personaría en el
procedimiento ni formularía alegaciones, y puso a disposición del Tribunal las
actuaciones que pudiera precisar. Con fecha 26 de febrero de 1991, el Presidente
del Senado acusó recibo de la comunicación recibida con el ruego de que se tenga
por personada a la Cámara en el procedimiento y por ofrecida su colaboración a
los efectos del art. 88.1 de la LOTC.
6. El Fiscal General del Estado, en escrito presentado el 22 de febrero de 1991,
después de exponer los antecedentes del caso, considera que lo que corresponde
determinar es si la norma cuestionada, Ley ordinaria, tenía que tener la
condición de orgánica desde el momento en que, según la Sala enjuiciadora,
establecía un nuevo objeto material de la acción típica contenida en el art. 123
del Código Penal. La cuestión, pues, consiste en determinar si los preceptos
cuestionados introducen un nuevo tipo penal, dado que, de ser la respuesta
afirmativa, y de conformidad con la doctrina sentada por este Tribunal en las
SSTC 140/1986 y 160/1986, sería claro que la Ley cuestionada sería una Ley
constitucionalmente insuficiente por no tener el rango de Ley Orgánica.
El art. 123 C.P. habla de ultrajes a la Nación española, al Estado y a sus
símbolos y emblemas. Se trata de un precepto anterior a la Constitución, que no
pudo en su origen, por tanto, contemplar ofensas a las banderas autonómicas, por
razones obvias. Partiendo de la prohibición de interpretación extensiva o
analógica en las Leyes penales, que hace imposible en la práctica la extensión
de su supuesto de hecho a otros no previstos expresamente en su texto, aunque
existan razones históricas, culturales y sociales que permitieran encontrar
afinidades sustanciales, no cabe entender que las ofensas a la bandera de una
C.A. esté comprendida en el mencionado art. 123 C.P. De no ser por el art. 10.1
controvertido, sería atípico el hecho perseguido en el proceso subyacente. Este
precepto, pues, ha venido a ampliar el supuesto fáctico contemplado en el art.
123 C.P., lo que viene a suponer en la realidad el establecimiento de un nuevo
tipo penal: El ultraje a las banderas autonómicas, que no está previsto en el
art. 123 C.P. Hay que desechar toda posibilidad de interpretar “Nación española”
o “Estado” en términos tales que abarquen también a las CC.AA. Es cierto que
éstas forman parte del Estado lato sensu, que señalara la STC 32/1983, y otras
varias después, pero de ahí no puede derivarse, en especial con el rigor
interpretativo con que debe encontrarse una norma penal, que la protección que
expresamente se otorga a los emblemas de la Nación o del Estado se dispense
también a los de las CC.AA. Tal conclusión, que exige declarar la
inconstitucionalidad de la norma cuestionada por infringir el art. 81.1 C.E.,
está en concordancia con lo que se informó en la cuestión de
inconstitucionalidad 363/88, referente al apartado 3. de este mismo art. 10,
entonces por faltar, asimismo, cobertura legal suficiente a la declaración de
publicidad que se contiene en los ultrajes y ofensas a la bandera de España, que
introduce modificación sustancial en el concepto de publicidad de que habla el
Código Penal.
De otra parte, no cabe aceptar que la definición del tipo se encuentra en el
Código Penal, viniendo a ser la Ley 39/1981, en este art. 10, un simple
complemento de la misma. El art. 123 C.P. no es evidentemente una Ley penal en
blanco que requiera de norma complementaria. Podría admitirse, a lo m s, que
dicha Ley desarrolla o complemente el tipo penal en cuanto que determina la
bandera española, de modo que el ultraje que castiga este artículo no puede
cometerse m s que contra la bandera que se fija en el art. 2 de la Ley. Pero tal
índole complementaria no puede aplicarse, por lo que hemos dicho, a una
ampliación del tipo no comprendida en el estricto tenor del mismo. Esto ni sería
técnicamente el complemento propio de una Ley en blanco, ni, por lo demás,
reuniría aquellos requisitos que para las Leyes en blanco se recuerdan en la STC
127/1990, fundamento jurídico 3., b).
Las mismas razones son de aplicación igualmente al apartado 2. de este art. 10,
pues, en la medida que establece nuevos tipos penales, consistentes en la
infracción de lo dispuesto en la misma Ley, remitiéndose al consabido art. 123
C.P. y, en su caso, al 136 del Código de Justicia Militar (casos ambos en que se
contemplan penas privativas de libertad) la exigencia de que la Ley revista
carácter de orgánico es incuestionable. Se trata, por consiguiente, de un
precepto inconstitucional en cuanto infractor del art. 81.1 C.E. en relación con
el art. 17.1 de la misma.
La inconstitucionalidad que se postula de los dos preceptos cuestionados se basa
en que constituyen un desarrollo, en los términos vistos, del derecho de
libertad consagrado en el art. 17.1 C.E. El auto promovente se refiere también a
la posible infracción del principio de legalidad recogido en el art. 25.1 C.E.
La STC 25/1984, ante igual alegación contra la Ley que luego sería declarada
inconstitucional por otros motivos en la antes citada STC 160/1986, declaró que
si bien el art. 25.1 establece una reserva de Ley en materia penal, de ello no
puede deducirse sin m s que la conexión del art. 81.1 con el art. 25.1 implique
reserva de Ley Orgánica (fundamento jurídico 3.). Es verdad que posteriormente
se ha suavizado tal declaración y así la STC 127/1990, en su fundamento jurídico
3. A), afirma que el derecho de legalidad penal exige el requisito formal de una
Ley como presupuesto de la acción punitiva del Estado, la cual ha de revestir
“el rango necesario para las normas tipificadoras de las conductas punibles y de
previsión de las correspondientes sanciones, que en el ámbito penal estricto,
que es del que se trata en el presente supuesto, debe entenderse como reserva
absoluta de Ley, e, incluso, respecto de las penas privativas de libertad, de
Ley Orgánica”. Sea como fuere, de declararse la inconstitucionalidad por
vulneración del art. 17.1, como postulamos, conforme a clara doctrina
constitucional, carece de mayor interés determinar si el motivo de
inconstitucionalidad puede también extenderse a la posible infracción del art.
25.1 C.E.
A la vista de lo expuesto, el Fiscal estima que debe declararse inconstitucional
y, por tanto, nulo el art. 10.1 y 2 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre.
7. El Abogado del Estado, en escrito presentado el 5 de marzo de 1991, considera
que, a la vista de los razonamientos del auto que promueve la cuestión, del que
parece deducirse la concurrencia de los requisitos del principio de legalidad,
con la reserva de Ley Orgánica, es necesario precisar la doctrina constitucional
sobre dicha cuestión. Al respecto razona, en primer término, que la reserva de
Ley Orgánica para las normas penales está claramente recogida en las SSTC
140/1986 y 160/1986. En la STC 140/1986, afirmó el Tribunal en su fundamento
jurídico 5., in fine, que “el Código Penal y, en general, las normas penales
estén en él enmarcadas formalmente, o fuera de él en Leyes sectoriales, son
garantía y desarrollo del derecho de libertad en el sentido del art. 81.1 de la
C.E., por cuanto fijan y precisan los supuestos en que legítimamente se puede
privar a una persona de libertad. De ahí que deban tener carácter de orgánicas”.
No obstante, y aunque ciertamente debamos partir de esta clara doctrina como
presupuesto inexcusable para el examen de esta cuestión, es también cierto que
el Tribunal ha reconocido una cierta interpretación estricta del alcance de esta
reserva. Así resulta, también con mucha claridad, de las SSTC 76/1983 y 26/1987,
entre otras. En segundo término, hay que referirse también a otra Sentencia del
Tribunal, que juzgamos también de gran relevancia para el caso que se examina.
Se trata de la STC 123/1986, que contempla la cuestión de las relaciones entre
Ley Orgánica y Ley ordinaria. En esta Sentencia se afirmó (fundamento jurídico
3.): “... no existe, de principio, imposibilidad constitucional para que la Ley
Orgánica llame a la ordinaria a integrar en algunos extremos sus disposiciones
de desarrollo'', dando así lugar, y con las mismas garantías constitucionalmente
exigibles (STC 83/1984, fundamento jurídico 4.), a una colaboración entre normas
que no diferir -en este plano de la integración entre distintos preceptos- de la
relación que en los casos de reserva de Ley puede establecerse entre esta última
fuente y el Reglamento. En realidad, la Constitución sólo impide que esta
colaboración internormativa se establezca, a través de fórmulas delegantes, con
los Decretos Legislativos gubernamentales (art. 82.1), de tal manera que, cuando
la remisión presente en la Ley Orgánica lo es a la Ley formal, no existiría,
sólo por ello, obstáculo para el reconocimiento de su regularidad
constitucional”.
En el presente caso nos encontramos ante un supuesto de remisión o integración
normativa. No se trata de dos normas sin ninguna conexión material, de suerte
que haya producido una grosera yuxtaposición entre la Ley cuestionada y el art.
123 del Código Penal. La Ley cuestionada define el alcance de los conceptos que
utiliza el art. 123 del citado Código que no se encuentran definidos en el
mismo: Se trata de un fenómeno de remisión e integración, que nos sitúa en una
problemática muy similar a la de las denominadas, en casos m s extremos, normas
penales en blanco. Ello es así porque el art. 123 del Código Penal utiliza un
concepto jurídico, no únicamente una descripción material de una conducta. Tal
concepto es el de “sus símbolos o emblemas” (del Estado). Al ser el Estado
fundamentalmente un concepto jurídico, de igual manera es necesariamente un
concepto jurídico los símbolos o emblemas del Estado. Y, al no existir una
definición de los mismos en el propio Código, debe acudirse al resto del
ordenamiento para hallar tal definición; en nuestro caso, la definición se
encuentra justamente en los preceptos cuestionados. Por tanto, el tipo penal en
este caso no es en sí mismo cerrado y excluidor de toda integración. Al utilizar
un concepto jurídico está realizando una remisión implícita a la norma que
defina el alcance de tal concepto. Por ello no pueden aceptarse los argumentos
del Auto que promueve la cuestión en el sentido de que se amplíe el tipo
mediante estos preceptos, incluyéndose supuestos no previstos en el injusto
típico. Se trata, pues, de un fenómeno de remisión e integración (el Auto
referido, en realidad, lo que cuestiona es la validez en sí de la definición
legal).
Esta teoría legislativa es respetuosa de la reserva de Ley Orgánica que exige el
art. 81.1 de la Constitución, por las siguientes razones: A) La primera razón es
la unidad del ordenamiento jurídico, que en principio debe posibilitar este
fenómeno de integración o remisión, que, por otra parte, se produce en muchos
otros lugares del Código Penal, que utiliza conceptos jurídicos que se definen
en las Leyes ordinarias. Si hubiéramos de exigir la forma de Ley Orgánica para
la precisión de todos los conceptos que se utilizan por la Ley penal llegaríamos
a una situación absurda de hipertrofia del propio concepto de Leyes Orgánicas.
Todo el Código Penal se encuentra integrado por conceptos que por no ser
fácilmente determinables, o porque su determinación puede conducir a una
desigual o ineficaz aplicación de la Ley, son abordados por otras disciplinas
jurídicas y por otras normas no penales. Todo esto nos demuestra que la
exigencia de Ley Orgánica en la definición de los tipos penales no puede
referirse a una agotadora comprensión de todos los detalles o aspectos concretos
que juegan algún papel en la aplicación de la norma penal. B) La segunda razón
es la plena aplicabilidad en este caso de la doctrina del Tribunal que antes
hemos citado, sobre la validez constitucional de la integración de Leyes
Orgánicas por Leyes ordinarias (STC 137/1986). No nos encontramos ciertamente
ante un reenvío en blanco, o con condiciones muy laxas, que podrían defraudar la
reserva constitucional en favor de la Ley Orgánica. El art. 123 del Código Penal
utiliza un concepto preciso y claro (símbolos y emblemas del Estado), pero que
entraña en sí mismo y por su propia naturaleza un amplio grado de lo que
podríamos denominar convencionalidad legislativa; los símbolos y emblemas del
Estado son los que el propio Estado decida que lo son; ni la Constitución ni una
suerte de naturaleza de las cosas determinan unos teóricamente necesarios
símbolos del Estado (otra cosa ser la posible arbitrariedad de la definición,
que luego consideraremos). En este sentido, no nos parecen aceptables los
razonamientos del Auto que promueve la cuestión, cuando se refiere a que en los
símbolos del Estado “se comprenden únicamente aquellos que de forma
incuestionable lo personifican o representan”, o que el precepto cuestionado
concreta “un bien jurídico distinto del valor protegido por el art. 123 del
Código Penal”; aquí el órgano judicial se limita a disentir del criterio del
legislador, lo que ciertamente no puede hacer; llega incluso a calificar a estos
preceptos de “interpretación extensiva”, confundiendo manifiestamente, a nuestro
juicio, el plano de la interpretación judicial con el de la potestad
legislativa.
Admitida la validez constitucional, en principio, de esta técnica legislativa,
cabe plantearse si en este caso la Ley ordinaria ha incurrido en arbitrariedad o
irrazonabilidad al realizar la definición o integración; concretamente, al
incluir entre los símbolos y emblemas del Estado a las banderas de las
Comunidades Autónomas. Este es el enfoque correcto, desde el punto de vista de
la inconstitucionalidad posible de los preceptos cuestionados, del razonamiento
que se ofrece en el Auto que promueve la cuestión. No basta, como parece dar a
entender el Auto, que tal definición legal no se considere correcta o adecuada,
ya que ello supone invadir las competencias del legislador. Es preciso que se
demuestre que es manifiestamente arbitraria o irrazonable, para que pueda
hablarse de inconstitucionalidad. Es el criterium justamente inverso al que
parece aplicar el auto citado; no se puede sostener que el legislador sólo pueda
considerar como “símbolo del Estado” los que lo sean de forma incuestionable,
puesto que tal razonamiento desconoce el ámbito constitucional de las
competencias del poder legislativo; lo único que podría afirmarse es que el
legislador no puede, constitucionalmente, determinar arbitrariamente cu les sean
tales símbolos, cuando ello lleva aparejado consecuencias penales; es decir, que
el legislador no pueda establecer como símbolos del Estado aquellos que
manifiestamente no lo sean. Lo “manifiesto” o “incuestionable” sólo puede
utilizarse como fundamento de la arbitrariedad, y no como fundamento de la
potestad legislativa. En el presente caso, estamos muy lejos de tal
arbitrariedad, o de que se hayan considerado símbolos del Estado aquellos que
incontrovertiblemente no lo sean, pues, antes al contrario, hay razones sobradas
para sostener la bondad y acierto del criterio legal que se utiliza en los
preceptos cuestionados: Equiparar la bandera de las Comunidades Autónomas a la
bandera del Estado o, en definitiva, incluirlas como “símbolos o emblemas del
Estado”. Ello se deriva de un hecho esencial, pero de importancia fundamental:
La transformación profunda que el concepto y estructura del Estado han
experimentado, en muchos aspectos, con motivo de la entrada en vigor de la
Constitución. En el aspecto de la distribución territorial del poder, la
Constitución ha huido de toda concepción unitaria y centralista del Estado,
optando por el contrario por una forma compleja de Estado compuesto, con la
consagración de las Comunidades Autónomas y la correlativa distribución de
competencias, que se realiza en el propio bloque de la constitucionalidad. Ello
produce que el término Estado se utiliza de forma anfibológica por la
Constitución, tanto como conjunto de Instituciones centrales, como compuesto en
el que se incluyen las Comunidades Autónomas. Así lo ha reconocido la propia
doctrina del Tribunal en las SSTC 32/1981 (fundamento jurídico 5.) y 38/1982
(fundamento jurídico 2.), entre otras.
Por lo expuesto, el Abogado del Estado solicita se dicte Sentencia por la que se
declare que los preceptos cuestionados son plenamente conformes a la
Constitución.
8. Por providencia del Pleno de este Tribunal, de 16 de septiembre de 1992, se
acordó señalar el día 18 siguiente para deliberación y votación de la presente
Sentencia.
FUNDAMENTOS:
II. Fundamentos jurídicos
1. La presente cuestión de inconstitucionalidad tiene por objeto decidir sobre
la constitucionalidad del art. 10, párrafos 1. y 2., de la Ley 39/1981, de 28 de
octubre, reguladora del uso de la bandera nacional y de otras banderas y
enseñas, en cuanto pudiera ser contrario al art. 81.1, en relación con los arts.
17.1 y 25.1 de la Constitución.
El art. 10 de la citada Ley, en sus párrafos 1. y 2., ahora cuestionados,
establece lo siguiente:
“1. Los ultrajes y ofensas a la bandera de España y a las contempladas en el
art. 4 del presente texto se castigar n conforme a lo dispuesto en las Leyes.
2. Las infracciones de lo previsto en esta Ley se considerar n incursas en lo
establecido en los art. 123 y corcondantes del Código Penal y, en su caso, en el
art. 316 del Código de Justicia Militar, sin perjuicio de las sanciones
administrativas que pudieran proceder”.
Por su parte, el art. 123 del Código Penal establece que “los ultrajes a la
Nación española o al sentimiento de su unidad, al Estado o a su forma política,
así como a sus símbolos y emblemas, se castigar n con la pena de prisión menor,
y si tuvieran lugar con publicidad, con la prisión mayor”.
En el auto de planteamiento de la cuestión, la Sala promovente considera,
criterio que comparte el Fiscal General del Estado, que la inconstitucionalidad
advertida vendría motivada, en síntesis, por el hecho de no tener la Ley 39/1981
rango de Ley Orgánica, así como por la imposibilidad de extender a los símbolos
de las Comunidades Autónomas la protección penal que el art. 123 del Código
Penal otorga a los símbolos del Estado. Por el contrario, el Abogado del Estado
estima que el precepto cuestionado permite una lectura compatible con las
exigencias derivadas de los arts. 81.1, 17.1 y 25.1 de la C.E., pues, a su
juicio, la cuestión planteada es un supuesto de remisión o integración normativa
y que el precepto ahora cuestionado lo único que hace es definir el alcance de
los conceptos que utiliza el art. 123 del Código Penal.
Pese a lo que podría deducirse de algunas manifestaciones vertidas en el Auto de
planteamiento de la cuestión, y en las alegaciones de las partes comparecidas en
este proceso constitucional, el problema no estriba en determinar cu les son,
deben ser o pueden ser los símbolos y emblemas de la Nación o Estado español.
Resulta indudable, a la vista del art. 2 de la Constitución, que la misma ha
instaurado un Estado complejo, en el que el ejercicio de las funciones estatales
se encomienda tanto a las instituciones generales del Estado como a las
Comunidades Autónomas, dotadas de autonomía política que son expresión del
“derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones” que integran “la
Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles”. Sin
necesidad de insistir en el sentido anfibológico con el que el término Estado se
utiliza en la C.E. (SSTC 32/1981 y 38/1982), no cabe duda de que, siendo los
principales símbolos de nuestro Estado la bandera de España y su escudo, también
son símbolos del Estado español las banderas y enseñas previstas en el art. 4
C.E. y reconocidas en los Estatutos de las Comunidades Autónomas, en tanto en
cuanto, como ha quedado dicho, éstas constituyen la expresión de la autonomía
que la Constitución ampara y de la pluralidad y complejidad del Estado que
configura.
Ahora bien, el problema que plantea la presente cuestión no consiste en
determinar cu les son los símbolos del Estado español a efectos del art. 123
C.P., cuestión que corresponde a los órganos de la jurisdicción ordinaria (art.
117.3 C.E.), sino en que la Audiencia proponente ha estimado que el art. 123 del
Código Penal, cuando habla de ultrajes a los símbolos y emblemas del Estado y de
la Nación española, no le pemite per se considerar punibles las ofensas que se
puedan hacer a las banderas de las Comunidades Autónomas, y que dicha punición
sólo le sería posible a partir del art. 10.1 y 2 de la Ley 39/1981, el cual no
goza del carácter orgánico que le es exigible. Así pues, nada se imputa al art.
123 del Código Penal ni al art. 10.1 y 2 desde el punto de vista de lo que cabe
denominar requisitos sustantivos del principio de legalidad penal consagrado en
el art. 25.1 C.E.
Ninguna duda cabe, por tanto, de que corresponde al legislador definir cu l es
la protección penal que se debe brindar a la bandera de España y a las banderas
autonómicas, así como que, en atención a lo que ha quedado expuesto, igualmente
le corresponde decidir que todos esos símbolos del Estado español queden
protegidos por un mismo tipo penal.
En consecuencia, la única cuestión que se nos plantea es determinar si la
técnica seguida por el legislador al aprobar la Ley 39/1981, y concretamente su
art. 10.1 y 2, respeta las exigencias formales del principio de legalidad penal
y específicamente la reserva de Ley Orgánica que es exigible de conformidad con
lo dispuesto en el art. 81.1 en relación con el art. 17.1, ambos de la C.E., a
las normas penales que establezcan penas privativas de libertad o restrictivas
de otros derechos fundamentales (SSTC 140/1986, 160/1986 y 127/1990).
2. Encuadrada en estos términos la controversia, resulta necesario precisar cu l
es el alcance de los preceptos cuestionados, pues aunque el órgano proponente de
la cuestión los integra en un único mandato legal, lo cierto es que se trata de
dos párrafos separados que contienen mandatos jurídicos de alcance diverso.
El párrafo primero del art. 10 que la Ley 39/1981, aun cuando refleja una clara
voluntad del legislador del Estado de equiparar la protección jurídica de las
banderas de las Comunidades Autónomas a la de la bandera de España, lo cierto es
que no contiene ningún mandato jurídico concreto, pues se limita a remitirse “a
lo dispuesto en las leyes” respecto de las ofensas y ultrajes, modalidad de
remisión normativa constitucionalmente válida por ser irrelevante desde la
perspectiva penal, ya que no crea ningún tipo, sino que se remite genéricamente
a los eventuales tipos existentes, sin ordenar una ampliación de los mismos. Por
ello, ha de desestimarse la cuestión en relación con este párrafo primero.
Al contrario, el párrafo segundo del art. 10 de la Ley 39/1981 establece un
mandato, el “considerar” incursos en los arts. 123 y concordantes del Código
Penal “las infracciones de lo previsto en esta Ley”. Para el órgano judicial y
el Ministerio Fiscal, el precepto implica una extensión o ampliación del tipo,
esto es, incluye conductas que hasta su aprobación no eran punibles. Desde
luego, esta interpretación es la que parece que m s se corresponde con la
intención del legislador, que ha partido de la premisa de la necesidad de una
intervención legislativa expresa para declarar punibles “las infracciones de los
previstos en esta Ley”, ampliando tanto el tipo de conductas como el objeto
mismo de la protección penal; dicho con otras palabras, en vez de acudir a la
vía directa de la reforma del Código Penal, el precepto opera una modificación
de aquél, que sin integrarse en su texto, lo corrige a través de la remisión que
la Ley cuestionada incluye.
Resulta evidente que así interpretado el precepto, como reforma por remisión de
un precepto del Código Penal que impone una pena privativa de libertad, debería
haber adoptado el rango de Ley Orgánica, y m s aún teniendo en cuenta la
incorrecta formulación abierta del tipo -”las infracciones de lo previsto en
esta Ley”-, que no cumple la exigencia constitucional de predeterminación
normativa de la conducta penalmente ilícita, pues por el carácter genérico y
extenso de la Ley, no es posible prever con suficiente seguridad la naturaleza y
las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción
penal tipificada (SSTC 60/1986, 122/1987, 133/1987, 3/1988 y 29/1989).
El Abogado del Estado rechaza que el precepto cuestionado tenga ese alcance
modificativo y extensivo y propone una lectura del mismo que cabría entender
como un intento de interpretación conforme a la Constitución. Al respecto, cabe
recordar que, como este Tribunal ha afirmado en reiteradas ocasiones, sólo cabe
declarar la inconstitucionalidad de los preceptos cuya incompatibilidad con la
Constitución resulta indudable por ser imposible llevar a cabo una
interpretación conforme a la misma (entre otras, SSTC 93/1984, 115/1987 y
105/1988).
En primer lugar, el Abogado del Estado trata de solventar la dificultad de la
descripción genérica del tipo a través de una integración de los dos párrafos
cuestionados que es posible que se corresponda con la voluntad del legislador,
pero que, al no corresponderse con la finalidad o el texto de la Ley, supone una
manipulación hermenéutica correctora que excede de las posibilidades de una
interpretación conforme a la Constitución, ya que supondría hacer decir al
precepto lo que éste evidentemente no dice, que no son las infracciones de lo
dispuesto en la Ley, sino los ultrajes y ofensas a las banderas el objeto de la
remisión al art. 123 C.P.
En segundo lugar, el Abogado del Estado afirma que se trata de una colaboración
internormativa, pues la Ley cuestionada se limita a definir el alcance de los
conceptos que utiliza el art. 123 C.P., los símbolos y emblemas del Estado. Es
cierto que corresponde al legislador ordinario, en su caso, definir cu les son
los símbolos y emblemas del Estado, pero no le corresponde determinar su
alcance, con vistas exclusivamente a la concreción del tipo penal, estableciendo
una definición que pretende o supone en sí misma una ampliación del tipo y
soslaya la exigencia de Ley Orgánica. Ahora bien, no cabe aceptar que se haya
producido una mera definición de los símbolos o emblemas del Estado. El precepto
cuestionado no viene a precisar o concretar los conceptos contenidos en el art.
123 C.P., pues no se refiere en ningún momento a qué debe entenderse por
símbolos o emblemas del Estado (lo que sí supondría una integración del art. 123
C.P. del tipo de la que efectúa el propio art. 1 de la Ley 39/1981), sino que se
limita a determinar supuestos de aplicación de la pena prevista en el artículo
penal mencionado, y a configurar, por tanto, y por sí misma, un tipo penal, que
supone o pretende una extensión del contenido del art. 123 C.P., lo que no podía
hacer la Ley ordinaria.
Por todo ello, el art. 10.2 de la Ley 39/1981, ha de ser declarado
inconstitucional y consiguientemente nulo.
FALLO:
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE
LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,
Ha decidido
Estimar parcialmente la presente cuestión de incostitucionalidad y, en su
virtud:
Declarar inconstitucional y, por tanto, nulo el art. 10, párrafo segundo, de la
Ley 39/1981, de 28 de octubre.
Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
Dada en Madrid, a dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y dos.