STc 196/91
STC 196/1991, de 17 de octubre
Capitán del Ejército del Aire condenado, como autor de un delito consumado
contra el honor militar del art. 352 del Código de Justicia Militar, a la pena
de seis meses y un día de prisión militar, con separación del servicio a
consecuencia de haberse apreciado la realización en dependencias militares de
“los actos de carácter deshonesto con individuos del mismo sexo” que se
estimaron probados, no obstante, se rectificó la resolución judicial con la
entrada en vigor del CPM que ya no tipificaba tal conducta. Más tarde, sin estar
vigente el CJM y con la nueva LORDM, por expediente gubernativo con relación a
los mismos hechos que dieron lugar a la causa penal se impuso la sanción
disciplinaria de separación del servicio (art. 59. 3º LORDM), lo cual fue
confirmado posteriormente. Se alega vulneración de artículo 24 CE porque no se
le otorgó audiencia previa para imponérsele el expediente gubernativo. No
obstante el TC señala que pese a este trámite formal, el recurrente tuvo
oportunidad de participar a lo largo de todo el proceso. También se alude el
art. 24 CE y el 25 Ce por cuanto no se apreció la prescripción de la sanción
impuesta dada la lejanía de los hechos. El TC recuerda en este sentido que se
trata de una cuestión de mera legalidad ordinaria, no recurrible en amparo.
Mayor interés suscita la alegación de la vulneración del principio de legalidad
y de seguridad jurídica por cuanto se aplicó una sanción que no estaba vigente
al momento de los hechos, lo que constituía delito paso a ser considerable como
sanción extraordinaria en la nueva normativa. El TC reconoce la vulneración del
derecho del recurrente puesto que afirma que no se pudo afirmar la continuidad
entre la conducta delictiva y sancionadora, por lo que se le aplico ilegal e
inconstitucionalmente el régimen disciplinario a conductas previas. Se da voto
particular concurrente por el Magistrado Gimeno Sendra quien estima que lo que
se vulneró fue la tutela efectiva por cuanto fue absuelto penalmente y
disciplinariamente y no podía ser por ello sancionado por los mismos hechos
disciplinariamente, si bien no considera que se vulnerase el principio d
legalidad por la aplicación retroactiva de la norma disciplinaria pues, a su
juicio, la sentencia viene a confundir los efectos de una descriminalización con
los de una amnistía o indulto total.
TIPO: SENTENCIA
REFERENCIA-NUMERO:196/1991
FECHA-APROBACION:17-10-1991
PUBLICACION-BOE:15-11-1991 [“BOE” núm. 274]
SALA: Sala Primera: Excmos. Sres. Tomás, García-Mon, de la Vega, López, y
Gimeno.
NUMERO-REGISTRO:1677/1988
PONENTE: don Carlos de la Vega Benayas
RECURSO-TIPO: Recurso de amparo.
EXTRACTO:
1. De acuerdo con la doctrina de este Tribunal, la apreciación de si un delito o
falta penales o una falta disciplinaria y su correspondiente sanción han
prescrito no posee por sí misma relevancia constitucional, sino que es de
legalidad ordinaria y no puede ser revisada en sede constitucional.
2. El art. 25.1 C.E., visto desde la perspectiva de la garantía de orden
material que confiere, establece un derecho fundamental a la predeterminación
normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes; esta
“imperiosa exigencia de predeterminación normativa”, conlleva, lógicamente, la
prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal tipificadora.
DISPOSICION-CITADA:
Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978.
Artículo 24.1.
Artículo 24.2.
Artículo 25.
Artículo 25.1.
Artículo 9.2.
Artículo 9.3.
Ley 62/1978, de 26 de diciembre. Protección Jurisdiccional de los Derechos
Fundamentales de la Persona.
En general.
Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre. Régimen disciplinario de las Fuerzas
Armadas.
Artículo 59.
Artículo 59.3.
Artículo 61.
Artículo 64.
Artículo 9.19.
Disposición Final.
Disposición Transitoria Segunda.
En general.
Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre. Código Penal Militar.
Artículo 4.
Disposición Final.
Disposición Transitoria Primera.
Disposición Transitoria Segunda.
En general.
Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
Artículo 37.1.
Ley de 17 de julio de 1945. Código de Justicia Militar.
Artículo 352.
En general.
MATERIAS:
Código Penal Militar
Derecho transitorio.
Fuerzas Armadas
Código Penal Militar: Derecho transitorio.
Prescripción penal
Cuestión de legalidad.
Principio de irretroactividad
Normas sancionadoras.
Principio de legalidad penal
Aplicación retroactiva de la Ley.
Sanción aplicada a un supuesto no previsto.
Sucesión de normas sancionadoras.
Seguridad jurídica
Derecho no susceptible de amparo.
Votos particulares
Formulados.
PREAMBULO:
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por don Francisco Tomás y
Valiente, Presidente, don Fernando García-Mon y González-Regueral, don Carlos de
la Vega Benayas, don Luís López Guerra y don Vicente Gimeno Sendra, Magistrados,
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 1677/88, interpuesto por la Procuradora doña
Esperanza Jerez Monge, en nombre y representación de don José Ramón González
Lacalle, bajo la dirección letrada de don Juan Carlos Becerril Mora, contra la
Resolución del Ministro de Defensa de 23 de octubre de 1987 que impuso al actor
la sanción disciplinaria de separación del servicio, y la Sentencia de la Sala
de lo Militar del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1988. Han sido partes
el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, y Ponente el Magistrado don Carlos
de la Vega Benayas, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES:
I. Antecedentes
1. El 22 de octubre de 1988 tuvo entrada en este Tribunal un escrito de la
Procuradora doña Esperanza Jerez Monge, en el que interpuso, en nombre y
representación de don José Ramón González Lacalle, recurso de amparo contra la
Resolución del Ministro de Defensa de 23 de octubre de 1987 y la Sentencia de la
Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1988, pronunciada
en el recurso contencioso-administrativo núm. 4/11/88.
En orden a la elucidación de la pretensión formulada, han de consignarse los
siguientes hechos:
A) Por Sentencia de 12 de diciembre de 1985, dictada por un Consejo de Guerra de
Oficiales Generales, el demandante, Capitán del Ejército del Aire, fue
condenado, como autor de un delito consumado contra el honor militar del art.
352 del Código de Justicia Militar, a la pena de seis meses y un día de prisión
militar, que por ministerio de la ley habría de nevar consigo la separación del
servicio. Ello a consecuencia de haberse apreciado la realización en
dependencias militares de “los actos de carácter deshonesto con individuos del
mismo sexo” que se estimaron probados.
Frente a esta Sentencia se interpuso recurso de casación, desestimado por
Sentencia del Consejo Supremo de Justicia Militar de 16 de abril de 1986, que
declaró firme la recurrida. Mediante Decreto Auditoriado del siguiente 13 de
mayo, se acordó ejecutar aquélla, constituyéndose el reo en prisión y llevándose
a efecto su separación del servicio, que tuvo lugar en virtud de Orden
Ministerial núm. 53/11459/86, de 28 de mayo.
B) Por nuevo Decreto Auditoriado de 30 de mayo de 1986, del Capitán General de
la Primera Región Aérea, quedó rectificada, con efectos a partir de las cero
horas del 1 de junio, la anterior Sentencia, en el sentido de que el fallo de la
misma había de resultar absolutorio, al no ser ya los hechos declarados probados
e imputados al condenado constitutivos del delito conforme al Código Penal
Militar aprobado por la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, que entraba en
vigor ese mismo 1 de junio. Tal rectificación determinó el dictado de la Orden
Ministerial núm. 53/12156/86, de 4 de junio, que dejó sin efecto la que había
separado del servicio al demandante, pasando éste a la situación de disponible
forzoso.
C) El 15 de septiembre de 1986, el General Jefe del Estado Mayor del Aire acordó
la incoación de expediente gubernativo contra el demandante en relación con los
hechos que habían dado lugar a la causa penal, expediente que concluyó con
Resolución del Ministro de Defensa de 23 de octubre de 1987, en la cual se
impuso al señor González Lacalle la sanción disciplinaria de separación del
servicio, como incurso en el supuesto previsto en el art. 59.3 de la Ley de
Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.
Se dice en esta Resolución que, frente a lo alegado por el demandante acerca de
la improcedencia e ilegalidad de la incoación del expediente en base al
principio de irretroactividad de las normas sancionadoras, hay que considerar
que la Ley Orgánica 12/1985, bajo cuyos preceptos se instruye aquél, establece
en su Disposición transitoria segunda que éstos se “aplicar n a las infracciones
que se cometan a partir de su entrada en vigor, salvo que sus disposiciones sean
m s favorables al sancionado, en cuyo caso se aplicar la presente Ley Orgánica,
previa audiencia del mismo”. En este sentido, por tanto, opera la unidad del
nuevo ordenamiento punitivo militar, constituido por dos Leyes distintas, la Ley
Orgánica 12/1985 y la Ley Orgánica 13/1985, que han sustituido unitariamente al
derogado Código de Justicia Militar, “por lo que es imperativo legal establecer
la retroactividad de su ordenamiento en la aplicación de la sanción
disciplinaria al expedientado”.
D) La anterior Resolución fue confirmada en reposición por la de 7 de marzo de
1988. Entiende en ésta el Ministro de Defensa que si los hechos atribuidos al
recurrente “eran, en el sistema anterior, sancionables como delictivos, y en el
nuevo lo son como constitutivos de una falta de extraordinaria gravedad,
susceptible de determinar la aplicación de la separación del servicio, sería
contrario a la lógica jurídica cualquier razonamiento que condujera a su
absoluta impunidad. El razonamiento ha de partir de la diversificación del
régimen sancionador en sí mismo, que de ser uno en el ámbito de aplicación del
Código de Justicia Militar de 1945, pasa a ser doble en el sistema actual, que
actúa, por una parte, en la esfera penal, mediante el nuevo Código Penal
Militar, y, por otra, en el régimen disciplinario, mediante la Ley
específicamente reguladora del mismo”.
E) Al amparo de la Ley 62/1978, el demandante interpuso recurso contencioso-
administrativo frente a la Resolución sancionadora. La Sala de lo Militar del
Tribunal Supremo, mediante Sentencia de 21 de septiembre de 1988, desestimó tal
recurso, confirmando en todas sus partes la Resolución impugnada.
Para la Sala, “no cabe, ante todo, establecer una línea divisoria absolutamente
clara y rotunda entre la,, dos ramas del Derecho sancionador militar... Es
cierto que actualmente las normas penales y las disciplinarias se encuentran ya
articuladas en textos independientes -el Código Penal Militar, por una parte, y
la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, por otra-, pero no lo es
menos que cuando el legislador decidió autonomizar formalmente ambos conjuntos
normativos, se cuidó de fijar la misma fecha, la de 1 de junio de 1986, para la
entrada en vigor de los dos cuerpos sancionadores. pese a que no fueron
promulgados sincrónicamente, lo que no solamente demuestra la voluntad de evitar
cualquier solución de continuidad entre la legalidad derogada y la vigente, sino
también la concepción de todo el ordenamiento sancionador militar como una
unidad diversificada. De lo expuesto es inevitable deducir que cuando un hecho,
ya enjuiciado, pasa de estar legalmente definido como delito militar a recibir
la m s benévola calificación de infracción administrativa, y las normas de
derecho transitorio dictadas al efecto obligan a rectificar la primitiva condena
para aplicar la norma sancionadora m s favorable, la consecuencia no puede ser
que el hecho quede totalmente impune - lo que, en buena lógica jurídica, sería
literalmente absurdo-, sino que el mismo tendrá que ser castigado con arreglo a
la tipicidad y sanción administrativa que le sean aplicables, siempre que,
naturalmente, concurran todas las condiciones legales para su aplicación”
(fundamento 2.§).
“La primera de dichas condiciones -prosigue diciendo la Sala- es, obviamente,
que la conducta definida como delito en el tiempo penal desaparecido coincida
con la que integra la infracción administrativa en la que el hecho se pretenda
subsumir, lo que nos lleva, en el supuesto que nos ocupa, a preguntamos
seguidamente si la comisión de actos deshonestos con individuos del mismo sexo
-acto constitutivo de delito contra el honor militar en el derogado art. 352 del
Código de Justicia Militar- debe ser comprendida, al menos en determinadas
circunstancias, "entre las conductas gravemente contrarias a la disciplina,
servicio o dignidad militar que no constituyan delito", previstas en el art.
59.3 de la Ley Orgánica 12/1985 como una de las causas por las que pueden ser
impuestas sanciones disciplinarias extraordinarias a los militares
profesionales. La respuesta a tal pregunta no puede ser sino afirmativa”, estima
la Sala, que razona seguidamente sobre el particular (fundamentos 3.§ y 4.§) y
afirma luego que la derogación del art. 352 del C.J.M. y la simultánea entrada
en vigor del art. 59.3 de la L.O. 12/1985 significaron, en el mismo momento, la
destipificación penal de aquellos actos y su tipificación disciplinaria, por lo
que tan ajustado a Derecho era, en el caso, rectificar la Sentencia por la que
había sido condenado el recurrente, en la medida en que así lo imponía el art. 4
y la Disposición transitoria segunda del Código Penal Militar, como incoar a
continuación expediente gubernativo para imponer la pertinente sanción
disciplinaria extraordinaria, ya que ésta, m s favorable que la pena con que
anteriormente se conminaba al delito, no podía ser impuesta en el Decreto
Auditoriado -resolución estrictamente judicial en que se pronunció la absolución
del recurrente (fundamento 5.§).
F) A la Sentencia meritada se formuló un voto particular suscrito por un
Magistrado. En él se principia por alarmar que, aunque el ordenamiento jurídico
es un todo, cada norma tiene su propia vida. Y así el vigente CPM destipifica
como delito los hechos por los que en el anterior fue condenado el recurrente; y
por su lado, la L.O. 12/1985 califica como sancionable tales hechos, pero sólo
los que sean posteriores a su entrada en vigor. Resulta con ello que quedan
impunes hechos como los del recurrente no condenados y anteriores al 1 de junio
de 1986. No quiso el legislador dar retroactividad a la citada Ley 12/1985,
“como así estampa (sic) en la Disposición transitoria segunda”.
Pero es que además, entre el Decreto Auditoriado de 30 de mayo de 1986 y la
Resolución de 23 de octubre de 1987 que da fin al expediente gubernativo existe
no solo un lapso de tiempo considerable, sino también, y lo que es m s
trascendente, una total falta de nexo intelectual y volitivo, en el sentido de
que, una vez que hubo sido dictado (y ejecutado) aquel Decreto, se intenta su
rectificación a través de la incoación del expediente v su consiguiente
resolución. Pudo haberse tramitado el expediente sancionador dentro del llevado
a cabo para dictar el Decreto reseñado, pero no se hizo. M s aún: cuando se
dicta éste no se expresa la m s mínima voluntad de continuarlo con aquél. El
acto que dicho Decreto encierra quedó firme. “La seguridad jurídica que el mismo
contiene no puede vulnerarse a posteriori con la incoación del expediente (que
concluye con la separación del servicio del recurrente) sin que no se pueda por
menos que estimar que ello conculca tanto el art. 25.1 de la Constitución como
el principio de irretroactividad del art. 2.3 del Código Civil y demás que
expresamente se citan en la demanda”.
Pues, en definitiva, la falta de conexión histórico-material, intelectual y
volitiva entre el Decreto de 1986 y la Resolución de 1987 “se traduce en dar
retroactividad plena a la Ley Orgánica 12/1985, quebrantando con ello la
seguridad jurídica recogida en el art. 9.3 de nuestra Norma máxima, la santidad
de la cosa juzgada y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos
... “. Por todo ello, el recurso debió ser estimado.
2. En su escrito de demanda, el actor funda su pretensión de amparo en los
motivos y con los argumentos que a continuación se resumen:
A) La Sentencia del Tribunal Supremo viola, como ya lo había hecho la Resolución
del Ministro de Defensa, el principio de legalidad que proclama el art. 25.1 de
la C.E., así como los de seguridad jurídica, irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables e interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos, garantizados en el art. 9.3 de la misma Norma.
En efecto, la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, de Régimen Disciplinario
de las Fuerzas Armadas, establece en su Disposición final que su entrada en
vigor tendría lugar el 1 de junio de 1986. En esa Ley no existe voluntad de
retroactividad, toda vez que su Disposición transitoria segunda determina que
“los preceptos de esta Ley Orgánica se aplicar n a las infracciones que se
cometan a partir de su entrada en vigor, salvo que sus disposiciones sean m s
favorables para el sancionado, en cuyo caso se aplicar la presente Ley Orgánica,
previa audiencia del mismo”.
Pues bien: los hechos a los que se aplicó la L.O. 12/1985 eran anteriores a su
entrada en vigor, por lo que el Tribunal debía haber aplicado el art. 25.1 C.E.
La acción presuntamente cometida por el demandante no se encontraba tipificada,
ya que el art. 59.3 de la L.O. 12/1985 nace al mundo jurídico como consecuencia
de la promulgación de la citada Ley. Así, la Ley disciplinaria que contiene la
tipificación y su pena no se encontraba en vigor en el momento en que
presuntamente acaecieron los hechos.
B) Cita a continuación el demandante diversos preceptos (entre otros, los arts.
2.3 y 4.2 del Código Civil, 23 y 24 del Código Penal y 4 de la L.O. 13/1985).
Todos ellos -dice- prohíben las incriminaciones ex post facto Y consagran el
principio penal nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenale, principio
que alcanza en nuestro ordenamiento su máxima expresión al plasmarse de forma
inequívoca en el art, 25.1 C.E. No hay m s fuente jurídica en el orden penal que
la Ley, tal y cómo se declara, entre otras, en la STC 78/1984. Estos principios
también tienen su plasmación en el Derecho internacional (así, arts. 11.2 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, 7 del Convenio de Roma de 1950 y
15.1 del Pacto de Nueva York de 1966, aplicables en nuestro Estado).
En el presente casó se ha aplicado una norma a hechos presuntamente acaecidos
con anterioridad.
C) Se puede argumentar que la L.O. 12/1985 se aplicó en virtud de lo previsto en
su Disposición transitoria segunda, pero ello choca con la propia letra de la
misma, que dice: “... salvo que sus disposiciones sean m s favorables al
sancionado, en cuyo caso se aplicar la presente Ley Orgánica...”.
La Ley entró en vigor el 1 de junio de 1986, no aplicándosele al demandante
hasta que el General Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire dicta su
acuerdo del 15 de septiembre siguiente, notificado el 19 de septiembre. Ese día,
el señor González Lacalle no se encuentra sancionado. En virtud del Decreto de
30 de mayo de 1986, que había rectificado la Sentencia condenatoria, se
reintegra al servicio al demandante, sin que dicho Decreto haga salvaguardia
alguna o inicie procedimiento sancionador. Sólo cuando han transcurrido tres
meses y diecinueve días, cuando el demandante se encuentra en posesión de su
rango y derechos, se le inicia un expediente gubernativo.
Como señala el voto particular a la Sentencia recurrida, existe una falta de
conexión histórico-material, intelectual y volitiva entre el Decreto de 30 de
mayo de 1986 y la Resolución de 23 de octubre de 1987, que se traduce en dar
retroactividad plena a la Ley 12/1985, quebrantando con ello la seguridad
jurídica recogida en el artículo 9.3 C.E., la santidad de la cosa juzgada y la
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Ello implica, además,
la violación del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos.
D) También se ha vulnerado el art. 24.1 C.E., pues no se otorgó al sancionado el
trámite de audiencia previa que establece la Disposición transitoria segunda de
la L.O. 12/1985.
Los arts. 24.1 y 25.1 C.E. se han visto asimismo vulnerados al no estimar la
Sala del Tribunal Supremo la prescripción de la sanción disciplinaria impuesta.
En efecto, aun admitiendo que fuese de aplicación la L.O. 12/1985, nos
encontraríamos con que jugaría el art. 65 de la citada Ley, en relación con el
art. 72 de la misma. Y resulta que: 1.§) los hechos por los que fue condenado el
demandante acaecieron, presuntamente, en fechas comprendidas entre los últimos
meses de 1983 y los primeros de 1984; 2.§) el expediente sancionador no se
inicia hasta el 15 de septiembre de 1986, notificándose al demandante el día 19
del mismo mes y año, y no se resuelve hasta el 23 de octubre del año siguiente,
Consecuentemente, se superó con creces el plazo señalado en el art. 65 de la Ley
citada.
Concluye la demanda con la súplica de que se dicte Sentencia que otorgue el
amparo constitucional, por haberse violado los arts. 25.1 y 24.1 de la C.E. en
las resoluciones judicial y administrativa reseñadas, restableciéndose, en
consecuencia, al demandante en su condición de militar y oficial. Por medio de
otrosí, se interesa igualmente “la suspensión de la ejecución del acto”.
3. Por providencia del 21 de noviembre de 1988, acordó la Sección admitir a
trámite la presente demanda, requerir del Tribunal Supremo y del Ministerio de
Defensa el envío de las correspondientes actuaciones y formar la oportuna pieza
separada de suspensión.
Mediante Auto del 19 de diciembre siguiente, la Sala resolvió denegar la
suspensión solicitada.
Por providencia de fecha 23 de enero de 1989, la Sección acordó tener por
recibidas las actuaciones interesadas y, a tenor de lo dispuesto en el art. 52
de la Ley Orgánica de este Tribunal, dar vista de todas las actuaciones del
recurso, por un plazo común de veinte días, al Ministerio Fiscal, al Ahogado del
Estado y a la Procuradora señora Jerez Monge, a fin de que Pudieran presentar
las alegaciones que a su derecho conviniesen.
4. El 20 de febrero siguiente evacuó el trámite conferido al Ministerio Fiscal,
quien consideró que debe desestimarse el recurso.
A) En efecto, no se está en presencia de la tipificación de una conducta como
sancionable en la L.O. 12/1985 que antes no lo era, sino ante un comportamiento
que, antes y ahora, estaba tipificado: en la legislación derogada como delito
contra el honor militar (art. 352 del Código de Justicia Militar) y en la actual
como falta muy grave. Como pusiera de relieve la STC 21/1981, es difícil
establecer “una línea divisoria nítida” entre la acción disciplinaria y la
acción penal militar. En el mismo sentido se manifiesta la Sentencia del
Tribunal Supremo aquí impugnada. Los hechos son los mismos, los declarados
probados en la Sentencia condenatoria, que después, por reforma legislativa
habida, quedó sin efecto. El C.J.M. de 1945 establecía un régimen sancionador
único, en tanto que, tras las modificaciones operadas por las Leyes Orgánicas
12/1985 y 13/1985, este régimen se diversifica en dos: el penal y el
específicamente sancionador. Sin que en ningún momento la conducta enjuiciada
haya dejado de ser sancionable ni, por tanto, quepa sostener fundadamente que la
ley posterior ha sido aplicada para castigar hechos no tipificados con
anterioridad. Ha existido una continuidad histórica de conducta sancionable;
sólo que, por la sucesión de normas, lo que antes era delito se transforma
después en el tipo menos grave de una falta disciplinaria extraordinaria, cuya
sanción es la de separación del servicio: igual que antes, pero sin pena
privativa de libertad al no ser ya constitutiva de delito. La necesidad de dar
cumplimiento a la disposición transitoria segunda del Código Penal Militar
obligaba a corregir la Sentencia condenatoria o a dejarla sin efecto, pero de
ello no podía derivarse la impunidad de unas acciones que continuaban siendo
típicas.
Es claro, en consecuencia, que no ha resultado transgredido el art. 25.1 C.E.,
pues en todo momento ha existido cobertura legal a la sanción. No cabe hablar
por ello ni de retroactividad peyorativa, puesto que si la ha habido ha sido
precisamente para favorecer al condenado, ni de falta de seguridad jurídica ni,
en fin, de arbitrariedad, ya que las decisiones que han venido sucediéndose
ofrecen en todo momento una amplia y siempre bien fundada razonabilidad de lo
resuelto.
B) En cuanto a la no estimación por el Tribunal Supremo de la prescripción de la
sanción disciplinaria impuesta, no es asunto que pueda tratarse ahora, ya que no
se reprocha a la Sala sentenciadora que omitiera un pronunciamiento sobre
cuestión que planteara la parte actora, sino simplemente que no la apreció
cuando, según se considera, debió apreciarla. Aunque la prescripción haya de
aplicarse de oficio, como de derecho necesario que es, no cabe traer a esta sede
una cuestión nueva, sobre la que no ha existido pronunciamiento judicial previo,
dado el carácter subsidiario del amparo constitucional.
Esta omisión de planteamiento en la reclamación judicial previa resulta m s
llamativa si se tiene en cuenta que fue tema sobre el que se pronunció, para
rechazarlo, la resolución en reposición del Ministerio de Defensa. En todo caso,
difícilmente podría ser objetado el razonamiento del Ministerio: la prescripción
no puede contarse desde la comisión de los hechos, sino desde que,
despenalizados los mismos, se convirtieron en falta disciplinaria. En fin,
habría, además, que tener presente que la prescripción es una cuestión de mera
legalidad (STC 255/1988).
5. El Abogado del Estado formuló sus alegaciones mediante escrito presentado el
21 de febrero de 1989, en el que suplica la denegación del amparo solicitado.
A) Comienza el Abogado del Estado por señalar que ha de excluirse de nuestro
examen la pretendida infracción del art. 9.3 C.E., por no contener este precepto
derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
En cuanto a la aducida infracción del art. 25.1 C.E., observa, luego de otras
consideraciones, el representante de la Administración que la separación del
servicio hubiera podido quedar impuesta al recurrente en virtud de una
interpretación de la disposición transitoria segunda del Código Penal Militar
(C.P.M.) que abonan tanto la STC 184/1988 (fundamento jurídico 2.§) como la
Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo (fundamento jurídico
6.§). Esta interpretación consiste en que la accesoria de separación -
plenamente ejecutada antes del 1 de junio de 1986- debía de quedar fuera de la
rectificación, sea que así se hubiera determinado expresamente al ser
rectificada la Sentencia condenatoria por la Autoridad judicial militar, sea que
se hubiera entendido que la O.M. de 4 de junio de 1986 había interpretado
erróneamente el sentido del Decreto auditoriado del 30 de mayo anterior (el cual
debía quedar referido sólo a la pena privativa de libertad en curso de
ejecución) y violado así la autoridad de cosa juzgada, lo que hacía posible su
revisión de oficio o la declaración de su lesividad para el interés público. De
una u otra manera, el Sr. González Lacalle hubiera podido quedar lícitamente
separado del servicio sin el m s mínimo contacto con la esfera propia del art.
25.1 C.E. Pero, admitido esto, la separación del servicio está jurídicamente
justificada y carece de verdadera trascendencia constitucional el que, para
obtener ese resultado, se haya tramitado todo un expediente gubernativo que,
desde este punto de vista, tiene un cierto carácter de iter inutilis. Así las
cosas, se comprueba lo improcedente de la invocación del art. 25.1 C.E. Si la
separación del servicio pudo ser lícito resultado de una rectificación de
Sentencia m s explícita y detallada o de un procedimiento de revisión de oficio,
ya se ve que el expediente gubernativo ha sido mero camino para justificar
jurídicamente esa separación (a los que invitaba la analogía con la hipótesis de
los arts. 60, 67, 73 y 74 de la L.O. 12/1985), en cierta relación de
alternatividad con las otras vías.
Mas, prescindiendo de la anterior perspectiva, el derecho penal militar y el
derecho disciplinario militar son una suerte de continuo, lo que en nuestra
tradición legislativa había llevado a incluir uno y otro en el mismo cuerpo
legal. La STC 21/1981 se ha referido a “la dificultad de establecer una línea
divisoria nítida entre la acción disciplinaria y la acción penal” (cfr.,
asimismo, la Sentencia del TEDH de 8 de junio de 1976, caso Engel y otros, par
gr. 81). Pues bien, el C.J.M. ha sido sustituido por el C.P.M. y la L.O.
12/1985, que entraron en vigor coetáneamente y son, ambas, las leyes sucesoras
del C.J.M. Para los problemas de irretroactividad, el C.J.M. es la vetus lex o
lex prior; pero no hay una, sino dos leges posteriores o leges novae.
El ATC 471/1984 (fundamento jurídico 2.§) y la STC 131/1986 (fundamento jurídico
2.§) han declarado que la ley penal nueva, cuando es m s favorable para el reo,
ha de considerarse “en bloque, no fragmentariamente”. Este canon de globalidad
exige, en nuestro caso, que el juicio comparativo se efectúe entre el C.J.M.,
por un lado, y el conjunto del C.P.M. y la L.O. 12/1985, por otro. Sólo de este
modo cabe encontrar sentido a la disposición transitoria segunda de la L.O.
12/1985, según la cual sus preceptos se aplicar n a las infracciones que se
cometan a partir de su entrada en vigor, salvo que sus disposiciones sean “m s
favorables” al sancionado, esto es, m s favorables que las anteriormente
vigentes (el C.J.M. de 1945).
Sentado esto, lo único que cabe indagar es el grado de coincidencia entre el
tipo de injusto por el que se condenó (art. 352 C.J.M.) y el que ha servido de
base a la sanción que aquí se recurre (art. 59.3 de la L.O. 12/1985). Tras
afirmar esa coincidencia, prosigue diciendo el Abogado del Estado que no es que
la conducta castigada por el art. 352 C.J.M. haya pasado a ser lícita, sino que
ha dejado de ser delictiva para convertirse en falta disciplinaria (art. 9.19 y
20 de la L.O. 12/1985), e incluso, cuando es reiterada o viene rodeada de
circunstancias que la revisten de especial gravedad hasta hacerla singularmente
dañina para la disciplina, el servicio o la dignidad militar, puede ser caso de
expediente gubernativo con arreglo al art. 59.3 de la misma Ley, como aquí ha
sucedido.
Resulta arbitrario, de otra parte, el sentido y alcance que la demanda de amparo
atribuye a la rectificación de la Sentencia condenatoria. La absolución a que la
rectificación se refiere no significa una especie de declaración de licitud de
la conducta que fue penada en 1985. Esto sería hacer de la rectificación algo
así como el instrumento de una amnistía (vid. su concepto en la STC 76/1986
fundamento jurídico 2.§). La absolución significa solamente que la conducta por
la que se penó al actor ha dejado de ser delictiva, pero no excluye que pueda
constituir otro tipo de ilícito (como el disciplinario). Y si la sanción por
este concepto es m s leve que la impuesta por aplicación del art. 352 C.J.M.,
nos encontramos, es claro, ante una hipótesis comprendida en la disposición
transitoria segunda de la L.O. 12/1985, en que procede aplicar sus disposiciones
por ser m s beneficiosas. La aplicación de la ley m s beneficiosa ha de ser
global y, por tanto, incluye aquí la aplicación de los arts. 4, 59.3, 61, 64 y
concordantes de la L.O. 12/1985.
Desde el punto de vista del art. 25.1 C.E., carece, en fin, de toda relevancia
el transcurso de poco m s de tres meses entre la rectificación de la Sentencia
penal y la iniciación del expediente gubernativo. En relación con ello, es
menester subrayar que la alegación relativa a la prescripción carece, al tiempo,
de consistencia jurídica y de dimensión constitucional. Lo primero porque la
prescripción sólo pudo correr a partir de la fecha de rectificación de la
Sentencia penal, coincidente con la entrada en vigor de la L.O. 12/1985, es
decir, a partir del día en que la conducta dejó de ser delito (y dejó de ser
castigada como tal) y pasó a ser injusto disciplinario. Transcurridos menos de
cuatro meses entre el dies a quo del plazo prescriptivo bienal (art. 65, p rrafo
primero, de la L.O. 12/1985) y el momento en que el procedimiento sancionador se
inició (lo que interrumpió la prescripción: art. 65, párrafo segundo), es
manifiesto que la prescripción estuvo lejos de consumarse. Pero la alegación
está ayuna, asimismo, de trascendencia constitucional, por ser la determinación
de la prescripción una cuestión de mera legalidad ordinaria, de acuerdo con la
jurisprudencia de este Tribunal. Además, y por último, esa cuestión no fue
planteada en la vía judicial procedente, lo que por sí mismo constituye causa de
desestimación.
No ha habido, pues, violación del derecho consagrado por el art. 25.1 C.E.
B) Tampoco se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
por no haberse dado al recurrente la “previa audiencia” a que se refiere el
inciso final de la transitoria segunda de la L.O. 12/1985. En efecto, aparte de
que el art. 24.1 C.E. no fue invocado en la demanda contencioso-administrativa
-lo que en la presente fase procesal es, sin m s, causa de desestimación del
amparo-, la alegación carece de toda solidez. La “previa audiencia” citada
obliga a oír al interesado antes de aplicarle la L.O. 12/1985 como ley m s
favorable. Y esa ha sido la función del entero expediente gubernativo,
irreprochablemente tramitado, donde el expedientado ha sido oído m s que
suficientemente. En todo caso, la interpretación del concepto de “previa
audiencia” es problema de legalidad ordinaria, mientras, como aquí sucede, no
llegue a afectar a garantías protegidas por el art. 24.1 C.E.
6. Con fecha del 23 de febrero de 1989, evacuó el recurrente el trámite de
alegaciones, dando por reproducidos los antecedentes de hecho y fundamento de
derecho contenidos en el escrito de demanda y añadiendo lo siguiente:
A) La Sentencia impugnada no entra en modo alguno a resolver una cuestión ya
planteada en el expediente administrativo, a saber: que no se había producido el
trámite de previa audiencia previsto en la Disposición, transitoria segunda de
la L.O. 12/1985. Sobre esta cuestión, la autoridad administrativa se había
limitado a entender que el trámite se había cumplido con la existencia del
expediente gubernativo.
B) El fundamento sexto de la Sentencia recurrida entiende que el Decreto
auditoriado no debió afectar a la pena de separación del servicio, por estar
totalmente ejecutada. Pero la transitoria citada habla de “Sentencias firmes no
ejecutadas total o parcialmente”. Además, lo cierto es que el Decreto absolvió
al recurrente, restituyéndole cuantos derechos le correspondían, sin que nadie
recurriese dicha decisión. El Capitán General de la Primera Región Aérea tenía
facultades para incoar el expediente gubernativo, de haber entendido que ése era
el procedimiento sancionador adecuado, de conformidad con lo previsto en el art.
67 de la L.O. 12/1985; con lo cual hubiera existido la conexión
histórico-material entre la absolución y la apertura del expediente. No se hizo
así y fue otra autoridad militar la que decidió, con bastante posterioridad,
iniciar tal expediente.
7. La Procuradora doña Esperanza Jerez Monge, mediante escrito presentado el 29
de junio de 1989, se dirigió a la Sala para hacer constar que desde el 23 de
febrero anterior no se había producido “resolución judicial alguna”, solicitando
la continuación del procedimiento.
El 7 de julio siguiente dictó la Sección providencia acordando hacer saber a la
referida Procuradora que el presente recurso se encontraba pendiente de
señalamiento para su deliberación y votación.
8. Por providencia de 14 de octubre de 1991, se señaló para deliberación y
votación de esta Sentencia el día 17 del mismo mes y año.
FUNDAMENTOS:
II. Fundamentos jurídicos
1. Tal y como se ha consignado en los antecedentes, el demandante, Capitán del
Ejército del Aire, había sido condenado, como autor del delito tipificado en el
art. 352 del Código de Justicia Militar (C.J.M.) -referente al militar que
cometiera “actos deshonestos con individuos del mismo sexo”-, a las penas de
seis meses y un día de prisión y separación del servicio. Cumpliéndose la pena
privativa de libertad y tras haber sido separado del servicio por Orden
ministerial de 28 de mayo de 1986, el Capitán General de la Primera Región
Aérea, mediante Decreto Auditoriado del siguiente día 30, rectificó en sentido
absolutorio la Sentencia condenatoria, al no ser ya los hechos motivadores de la
misma constitutivos de delito en el Código Penal Militar (C.P.M.) aprobado por
la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, cuya entrada en vigor tenía lugar el
1 de junio de 1986. La Disposición transitoria segunda de dicha Ley determinaba,
en efecto, que serían rectificadas de oficio las Sentencias firmes no ejecutadas
total o parcialmente que se hubieran dictado antes de la vigencia del nuevo
Código en las que, conforme a él, correspondiera la absolución o una condena más
beneficiosa para el reo por aplicación taxativa de sus preceptos y no por el
ejercicio del arbitrio judicial.
Como consecuencia del mencionado Decreto, la O.M. de 4 de junio de 1986 revocó
la anterior de separación del servicio del demandante, pasando éste a la
situación de disponible forzoso. Sin embargo, el 15 de septiembre siguiente
acordó el General Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire incoar expediente
gubernativo al Sr. González Lacalle en relación con los hechos citados,
expediente que finalizó con la Resolución del Ministro de Defensa de 23 de
octubre de 1987 (confirmada en reposición por Resolución de 7 de marzo de 1988),
en la cual se impuso al demandante la sanción disciplinaria de separación del
servicio como incurso en el supuesto previsto en el art. 59.3 de la Ley Orgánica
12/1985, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas
-Ley también vigente a partir del 1 de junio de 1986-, esto es, por “observar
conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad militar,
que no constituyan delito”, según reza el aludido precepto legal.
Desestimado el recurso contencioso-administrativo especial de la Ley 62/1978
interpuesto contra la Resolución sancionadora mediante Sentencia de la Sala de
lo Militar del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1988, promueve el
demandante el presente proceso, fundado en los siguientes motivos de amparo: de
una parte, infracción del principio de legalidad que proclama el art. 25.1 de la
C.E., así como de los principios de seguridad jurídica, irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables e interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos, garantizados en el art. 9.3 del texto constitucional; de
otra, vulneración del art. 24.1 C. E.
2. Comenzando el estudio por el segundo de los motivos aducidos, éste se
concreta, a su vez, en dos imputaciones: la primera se dirige tanto a las
Resoluciones administrativas como a la Sentencia impugnada, reprochándose no
haberse otorgado al recurrente, dentro del lapso de tiempo comprendido entre el
1 de junio (fecha de su reintegración en el Ejército) y el 19 de junio (en que
se le notifica la incoación del expediente sancionador) de 1986, el trámite de
previa audiencia establecido en la Disposición transitoria segunda de la L.O.
12/1985.
Pero, en respuesta a ese motivo, conviene precisar, primero, que el reproche
sólo podría alcanzar, en puridad, al Ministerio de Defensa y no a la Sala de lo
Militar del Tribunal Supremo y, consiguientemente, ninguna violación del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.) habría podido
originarse con la omisión señalada -precisando, pues, el motivo planteado de un
encaje constitucional distinto: el del derecho a la defensa del art. 24.2 C.E.,
garantía aplicable al procedimiento administrativo sancionador, según reiterada
doctrina de este Tribunal-. Y después, que la imputación ahora objeto de
análisis carece de la m s mínima trascendencia. Se trata, en efecto, de una
objeción de carácter estrictamente formal, ya que no cabe apreciar la existencia
de indefensión en un procedimiento que tanto en su vertiente gubernativa como
jurisdiccional ha discurrido con participación constante del interesado,
respetándose, por tanto, la regla de contradicción inherente al derecho
fundamental realmente concernido, independientemente de que en la demanda del
contencioso-administrativo no se invocó al respecto la lesión constitucional.
La segunda imputación de vulneración del art. 24.1 C.E. (y también aquí del art.
25.1 C.E.) la dirige el demandante a la Sala del Tribunal Supremo por no estimar
“la prescripción de la sanción disciplinaria impuesta”. Mas esta cuestión, como
bien observan el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, no fue suscitada en
la demanda contencioso-administrativa, lo que impide ahora su estudio, dada la
subsidiariedad del recurso de amparo. En todo caso, no resulta ocioso recordar,
como asimismo hacen las partes mencionadas, que, de acuerdo con la doctrina de
este Tribunal, la apreciación de si un delito o falta penales o una falta
disciplinaria y su correspondiente sanción han prescrito no posee por si misma
relevancia constitucional, sino que es de legalidad ordinaria y no puede ser
revisada en sede constitucional (STC 73/1989).
3. El motivo impugnatorio a cuya fundamentación consagra el demandante su
esfuerzo mayor radica en la vulneración del art. 25.1 C.E. y de los principios
citados del art. 9.3 de la Norma fundamental. La tesis del demandante consiste
en que fue sancionado disciplinariamente según unos hechos no tipificados
previamente, toda vez que el art. 59.3 de la L.O. 12/1985 no se encontraba en
vigor en el momento en que acaecieron los mismos. Por consiguiente, el precepto
sancionador referido se le habría aplicado retroactivamente, produciéndose la
vulneración aludida.
En la Resolución del Ministerio de Defensa de 23 de octubre de 1987 se justifica
esta retroactividad invocándose la Disposición transitoria segunda de la L.O.
12/1985 y la unidad del nuevo ordenamiento punitivo militar integrado por dicha
Ley y por el Código Penal Militar, que han venido a sustituir “unitariamente” al
derogado Código de Justicia Militar. A ellos se añade en la Resolución de 7 de
marzo de 1988 que, si los hechos imputados al demandante eran sancionables como
delictivos en el C.J.M. y ahora, en la L.O. 12/1985, lo son como constitutivos
de una falta de extraordinaria gravedad, seria contrario a la lógica jurídica
cualquier razonamiento que condujera a su absoluta impunidad.
La continuidad entre el viejo y el nuevo ordenamiento sancionador -y, por tanto,
la no interrupción de la tipificación del ilícito en cuestión con el cambio
legislativo, aunque las consecuencias (penales o disciplinarias) sean distintas-
es una idea que se halla presente tanto en la Sentencia del Tribunal Supremo
aquí recurrida como en los alegatos en este proceso del Ministerio Fiscal y del
Abogado del Estado. En la Sentencia dicha se afirma, en efecto, que la
derogación del art. 352 del C.J.M. y la simult nea entrada en vigor del art.
59.3 de la L.O. 12/1985 significaron, al mismo tiempo, la destipificación penal
de unos determinados actos y su tipificación disciplinaria, de modo que tan
ajustado a Derecho resultaba, en el caso, rectificar la Sentencia condenatoria,
por exigirlo así el art. 4 y la Disposición transitoria segunda del C.P.M., como
incoar a continuación expediente gubernativo para imponer la pertinente sanción
disciplinaria extraordinaria. Para el Fiscal, en ningún momento la conducta
enjuiciada dejó de ser sancionable, no pudiéndose, por tanto, sostener
fundadamente que la ley posterior haya sido aplicada para castigar hechos no
tipificados con anterioridad. Según el Abogado del Estado, en fin, no es que la
conducta castigada por el art. 352, C.J.M. hubiera pasado a ser lícita -no
significa eso la absolución pronunciada mediante la rectificación de la
Sentencia-, sino que dejó de ser delictivo para convertirse en falta
disciplinaria.
Situado en estos términos el problema planteado, cabe ante todo recordar que el
art. 25.1 C.E., visto desde la perspectiva de la garantía de orden material que
confiere, establece un derecho fundamental a la predeterminación normativa de
las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, esto es, a que la
ley describa ex ante el supuesto de hecho al que anuda la sanción, definiendo
con la mayor precisión la acción prohibida y la punición correlativa, que sólo
puede consistir en la prevista legalmente. Esta “imperiosa exigencia de
predeterminación normativa” (STC 42/1987), de lex praevia y lex certa (STC
133/1987), conlleva, lógicamente, la prohibición de aplicación retroactiva de la
ley penal tipificadora.
Consecuentemente, se trata de esclarecer si dicha garantía material del art.
25.1 C.E. -y no los principios proclamados en el art. 9.3 del Texto
constitucional, que, aunque ciertamente relacionados con el derecho fundamental
a la legalidad, no son susceptibles de tutela en vía de amparo- ha sido
desconocida o menoscabada por la Resolución del Ministerio de Defensa que impuso
al recurrente la sanción disciplinaria de separación del servicio.
4. De acuerdo con la Disposición transitoria segunda de la L.O. 12/1985, del
Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, los preceptos de la misma serían
de aplicación a las infracciones cometidas a partir de su entrada en vigor,
salvo que tales preceptos fueran m s favorables al sancionado, en cuyo caso se
aplicarían a éste, previa audiencia del mismo. Pues bien, al recurrente se le
impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio,
prevista en los arts. 59, 61 y 64 de la L.O. 12/1985, por hechos cometidos con
anterioridad al 1 de junio de 1986, fecha de entrada en vigor de la repetida Ley
Orgánica. Según consta en las actuaciones, esos hechos eran incluso anteriores a
la publicación de dicha ley en el “Boletín Oficial del Estado” de 29 de
noviembre de 1985, puesto que acaecieron en 1983 y 1984. No cabe duda, pues, que
los preceptos citados de la mencionada Ley disciplinaria militar se le aplicaron
al actor retroactivamente.
Tal aplicación retroactiva, de otra parte, no puede entenderse cubierta por la
salvedad. contenida en la Disposición transitoria segunda de la L.O. 12/1985. En
efecto, frente a lo que sostiene en su escrito de alegaciones el Ahogado del
Estado, la comparación entre normas al objeto de precisar si las de la Ley de
Régimen disciplinario resultan m s favorables para el sancionado -en cuyo caso
se aplicar n forzosamente al mismo- de ningún modo opera, en el presente
supuesto, con relación al art. 352 del C.J.M. de 1945.
Ello porque, eliminada del Código Penal Militar la criminalidad y tipicidad de
la conducta imputada al actor, sin que en él se prevea, cómo medida transitoria,
el mantenimiento de sanción alguna, en relación con esa conducta, igual o
reducida respecto de la anteriormente prevista, y absuelto aquél en virtud de lo
preceptuado en la Disposición transitoria segunda de la L.O. 13/1985, es claro
que las normas sancionadoras de la Ley disciplinaria no podían serle m s
favorables. Consecuentemente, la garantía material del art. 25.1 C.E. fue
desconocida por la Resolución administrativa impugnada, ya qué él Ministerio de
Defensa aplicó al Sr. González Lacalle los preceptos de una Ley punitiva
promulgada con posterioridad a la comisión del ilícito disciplinario que
describe y sanciona.
Es cierto que los hechos atribuidos al recurrente se hallaban tipificados -
entonces como delito- en el C.J.M. de 1945 y que esos mismos hechos pudieran
calificarse como falta grave o como falta susceptible de sanción disciplinaria
extraordinaria según la L.O. 12/1985 y a partir de ella (arts. 9.19 y 59.3).
Pero esa continuidad entre el anterior ordenamiento sancionador militar y el
vigente desde el 1 de junio de 1986 sólo alcanza, y aun así parcialmente, al
contenido de la conducta merecedora de reproche, no, en cambio, a la índole y
onerosidad de la sanción, que ya no es de carácter penal ni entraña privación de
libertad. Por lo tanto, jurídicamente son distintos los tipos sancionadores que
consideramos, rompiéndose la persistencia de la predeterminación legal de la
sanción, ya que ésta no es la misma en la L.O. 12/1985 que en el cuerpo
normativo anterior. La efectiva realidad de la ruptura producida entre los dos
ordenamientos viene acreditada por el propio legislador al imponer la
rectificación de Sentencias en la Disposición transitoria segunda de la L.O.
13/1985, v sobre todo al establecer, en la Disposición transitoria segunda de la
L.O. 12/1985, que, con la salvedad indicada, los preceptos de la Ley de Régimen
Disciplinario de las Fuerzas Armadas únicamente podrán aplicarse a las
infracciones cometidas a partir de su entrada en vigor. Lo cual es, en la lógica
y en la dogmática jurídica, lo correcto, ya que no se puede hablar de normas m s
favorables como de aplicación a hechos inexistentes (en el ámbito jurídico
sancionador), pues la conducta definida en la Ley posterior como sancionable
disciplinariamente no lo estaba en la Ley anterior con tal carácter, siendo la
sanción de separación mera consecuencia del delito penal. Se podría hablar de
“continuidad” fáctica, pero no jurídica sancionadora. La absolución en el delito
lo era con todas sus consecuencias. Sólo esa falta podría, consecuentemente, ser
sancionable cuando fuera cometida tras la vigencia de la Ley o Código que la
previera como tal.
5. Por otra parte, no cabe olvidar que del examen de las actuaciones también se
desprende una relevante circunstancia fáctica, tal la de que, entre la
derogación de las Leyes Penales del Código de Justicia Militar operada por la
nueva L.O. de 9 de diciembre de 1985 y la imposición de la sanción
administrativa de 19 de septiembre de 1987 se interpuso la resolución de 30 de
mayo de 1986 por la que el Capitán General de la Primera Región Aérea, actuando
en cumplimiento de lo dispuesto en las Disposiciones transitorias primera y
segunda de la L.O. 13/1985, reguladora del Código Penal Militar, decidió
rectificar de oficio la Sentencia de 12 de diciembre de 1985 en el sentido de
que el fallo “ha de ser absolutorio al no ser ya los hechos declarados probados
e imputados al condenado constitutivos de delito conforme al Código Penal
Militar”. En cumplimiento, precisamente, de esta nueva resolución de la entonces
autoridad judicial militar fue dictada, asimismo, la Orden 523/12156/1986, de 14
de junio, del Ministerio de Defensa, por la que se dispuso la reincorporación al
servicio activo del recurrente en la situación de “disponible forzoso”.
Esto significa la existencia de dos resoluciones, una en la que se declara la
absolución de fondo del hoy recurrente y otra en la que se acuerda su
reincorporación al servicio activo; resoluciones que, además, gozan de toda su
firmeza, pues, ni la primera ha sido ni puede ser impugnada a través de medio
extraordinario de rescisión de la cosa juzgada, ni la segunda ha sido anulada
mediante la revisión de oficio o el procedimiento de lesividad.
De otra parte, la nueva sanción administrativa impugnada, consistente en la
aplicación retroactiva de la Ley disciplinaria (Código de 1986) lo ha sido con
relación a un hecho ya juzgado y resuelto mediante resolución de 30 de mayo de
1986, absolutoria y de fondo, la cual, por ser firme, goza de todos efectos
materiales de la cosa juzgada; efectos protegidos por el derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 C.E.) y que, por lo mismo, ha sido vulnerado por la
sanción disciplinaria impuesta.
La expuesta vulneración de los derechos fundamentales indicados en los
precedentes fundamentos obliga a la estimación del recurso, a reconocer el
derecho fundamental del Sr. González Lacalle a no ser sancionado sino en virtud
de Ley anterior a los hechos constitutivos de ilícito disciplinario y a declarar
la nulidad de la resolución administrativa sancionadora y de las que confirmaron
la validez de la misma.
FALLO:
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE
LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,
Ha decidido
Estimar el recurso de amparo interpuesto por don José Ramón González Lacalle y,
en consecuencia:
1.§ Declarar la nulidad de las Resoluciones del Ministro de Defensa de 23 de
octubre de 1987 y 7 de marzo de 1988 impugnadas, así como la de la Sentencia de
la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1989, que
confirmó su validez.
2.§ Reconocer, de conformidad con el art. 25.1 de la C.E., el derecho
fundamental del recurrente a no ser sancionado sino en virtud de Ley anterior a
los hechos constitutivos del ilícito disciplinario que le fue imputado, quedando
restablecido en su derecho con la nulidad antes decretada.
Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
Dada en Madrid, a diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y uno.
VOTO:
Voto concurrente que formula el Magistrado excelentísimo señor don Vicente
Gimeno Sendra a la Sentencia dictada en el recurso de amparo 1677/88
Coincido con el fallo estimatorio por las razones explicitadas en el fundamento
jurídico 5.§, pues, en mi opinión, la única vulneración producida es la de la
cosa juzgada, toda vez que si la entonces autoridad “judicial” militar absolvió
en el fondo y, en cumplimiento de dicha resolución firme, la administrativa
dispuso la reincorporación al servicio activo del recurrente, y, ello no
obstante, posteriormente se le impuso al recurrente la sanción de separación del
servicio, evidentemente la resolución impugnada infringió el derecho a la
tutela. Por el contrario, no creo que se haya vulnerado el principio de
legalidad en su manifestación de infracción de la lex previa.
Mi discrepancia se reduce, por lo tanto, al fundamento jurídico 4.§ de la
Sentencia en la que se niega la continuidad entre el ordenamiento sancionador
militar anterior y posterior al 1 de junio de 1986, y se afirma la ruptura entre
ambos, ya que, según señala nuestra Sentencia, jurídicamente son distintos los
tipos sancionadores, penales y administrativos.
No comparto tales afirmaciones por la sencilla razón de que vienen a confundir
los efectos de una descriminalización con los de una amnistía o indulto total
con extensión expresa a la inhabilitación. Pero, antes de proseguir con mi
razonamiento, conviene fijar el supuesto normativo que nos ocupa, el cual ha de
ser reconducido a un mero fenómeno de sucesión de normas sancionadoras.
En efecto, de conformidad con los preceptuado en las respectivas Disposiciones
finales de las L.O. 12/1985 y 13/1985, es evidente que, tanto el nuevo Código
Penal Militar, como la nueva Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas
entraron en vigor el día 1 de junio de 1986. Asimismo, es manifiesto que la
conducta prevista en el art. 352 de las derogadas leyes penales del C.J.M., si
bien fue destipificada por la L.O. 13/1985, fue simultáneamente configurada como
ilícito administrativo por el art. 59.3 de la L.O. 12/1985 de régimen
disciplinario, en cuya virtud se le impuso al recurrente la sanción de
separación de servicio.
Desde el punto de vista constitucional no creo que pueda efectuarse reproche de
inconstitucionalidad alguno, ni a la posibilidad de que el legislador decida
transformar un ilícito penal en administrativo, ni a la de que los operadores
jurídicos, una vez liquidada la sanción penal principal (normalmente a través de
la inmediata puesta en libertad), decidan mantener las accesorias o la principal
de multa (v. gr.: las condenas de futuro, como es el caso de la suspensión de
funciones; no así las de ejecución instantánea, tal como acontece con las penas
de multa o de inhabilitación, la que se ejecuta con la pérdida del cargo o
empleo), convertidas en sanciones administrativas, siempre y cuando naturalmente
la nueva sanción sea m s favorable, pues, de lo contrario, se infringir , no el
principio de legalidad, sino el de irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras del art. 9.2 C.E. Por lo tanto, a los efectos del cumplimiento del
principio de legalidad, lo único que el art. 25 C.E. prohíbe es que nadie sea
condenado por acciones que en el momento de producirse no constituyan “delito o
infracción administrativa”, sin que la norma constitucional vede la posibilidad
de que, sobre el mismo hecho y contra el mismo autor, se efectúe una sucesión m
s favorable de normas para el condenado, que es lo que en realidad acontece en
los supuestos de “descriminalización” en sentido estricto (como es el caso del
que nos ocupa), pues entre el ilícito penal y el administrativo no existe
diferencia alguna en todo lo referente a su naturaleza (no en vano al Derecho
administrativo sancionador se le denomina también “Derecho penal
administrativo”), aun cuando puedan existir importantes singularidades en
atención a la gravedad y entidad de la sanción, a la competencia para imponerla
y, en menor medida (pues, este Tribunal tiene declarado que las principales
garantías procesales penales han de ser también de aplicación en la esfera del
procedimiento sancionador), al procedimiento a través del cual se haya de
imponer la sanción.
Por consiguiente, en mi opinión, ninguna censura de inconstitucionalidad hubiera
debido merecer, desde las exigencias de la lex previa del art. 25 C.E. la
sólidamente fundada Sentencia del T.S., hoy anulada, en la que, partiendo de la
consideración de la unidad del ordenamiento sancionador militar, se llega a la
conclusión de que el hecho pudo ser legítimamente sancionado con arreglo a la m
s favorable tipicidad administrativa.
La existencia, sin embargo, de una resolución, del Capitán General de la Primera
Región Aérea, absolutoria, total, de fondo y anterior a la apertura del
procedimiento administrativo sancionador impide, como ya se ha avanzado, abonar
por una Sentencia desestimatoria, razón por la cual este voto particular ha de
ser concurrente con la presente Sentencia.
Madrid, a diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y uno.