STC 216/91
STC 216/1991, de 14 de noviembre
Mujer que solicito la participación en las pruebas para el ingreso en la
Academia General del Aire vio rechazada su solicitud por la falta de
promulgación de la Ley a que se refería el art. 36 de la Ley Orgánica 6/1980, de
1 de julio, de criterios básicos de la Defensa Nacional y la Organización
Militar (LODN) que disponía en su inciso segundo que “la Ley establecerá la
forma de participación de la mujer en la defensa nacional” A su vez, la
disposición adicional del Real Decreto 2078/1985, de 6 de noviembre, por el que
se fijan las condiciones y las pruebas para el ingreso en la Enseñanza Superior
Militar preceptúa que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 36 de la LODN, “el
ingreso de la mujer en la Enseñanza Superior Militar ser regulado por la Ley que
determine su participación en la Defensa Nacional, como también se lo impedía el
Real Decreto-Ley 1/1988 que posponía el acceso de la mujer a las pruebas de
selección para el ingreso en determinados Cuerpos y Escalas militares (y entre
ellos el que solicitó la recurrente) hasta que se encuentren “realizadas las
necesarias adaptaciones organizativas y de infraestructura en las Fuerzas
Armadas”, y en tanto en cuento en la convocatoria se solicitaba “ser español y
varón”. La solicitud de ingreso fue previa a la ley 17/1989 que finalizó con
aquella discriminación. El TC concede el amparo entendiendo que no fue admisible
la tardanza del legislador en adecuar a la Administración militar a la
incorporación de las mujeres que era completamente constitucional.
TIPO: SENTENCIA
REFERENCIA-NUMERO:216/1991
FECHA-APROBACION:14-11-1991
PUBLICACION-BOE:17-12-1991 [“BOE” núm. 301]
SALA: Sala Primera: Excmos. Sres. Tomás, García-Mon, de la Vega, Leguina, López
y Gimeno.
NUMERO-REGISTRO:1844/1988
PONENTE: don Carlos de la Vega Benayas
RECURSO-TIPO: Recurso de amparo.
EXTRACTO:
1. Con la promulgación de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen
del Personal Militar Profesional, se elimina toda discriminación por razón de
sexo en los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes
militares.
2. El precepto constitucional que prohíbe toda discriminación por razón de sexo
(art. 14) es de aplicación directa e inmediata desde la entrada en vigor de la
Constitución. Su adecuada interpretación exige, sin embargo, la integración
sistemática del mismo con otros preceptos de la Ley fundamental, pues así lo
precisa la unidad de ésta.
3. La incidencia del mandato contenido en el art. 9.2 sobre el que, en cuanto se
dirige a los poderes públicos, encierra el art. 14 supone una modulación de éste
último, en el sentido, por ejemplo, de que no podrá reputarse de discriminatoria
y constitucionalmente prohibida -antes al contrario- la acción de favorecimiento,
siquiera temporal, que aquellos poderes emprendan en beneficio de determinados
colectivos, históricamente preteridos y marginados, a fin de que, mediante un
trato especial m s favorable, vean suavizada o compensada su situación de
desigualdad sustancial.
4. Si bien no cabe, por lo general, mesurar “ex Constitutione” la falta de celo
y presteza del legislador en la procura de aquella corrección cuando una
desigualdad de hecho no se traduce en una desigualdad jurídica, la concurrencia
de esta última por la pervivencia en el ordenamiento de una discriminación no
rectificada en un lapso de tiempo razonable habrá de llevar a la calificación
como inconstitucionales de los actos que la mantengan.
5. No todo trato diferenciador resulta, desde la perspectiva del art. 14 de la
C.E., discriminatorio, pues cabe que el legislador lo haya establecido con
arreglo a criterios fundados y razonables, de acuerdo con juicios de valor
generalmente admitidos.
DISPOSICION-CITADA:
Acuerdo del Consejo de Ministros, de 25 de septiembre de 1987. Plan para la
igualdad de oportunidades de las mujeres.
En general.
Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978.
Artículo 10.
Artículo 24.1.
Artículo 9.2.
Artículo 97.
Artículos 14.
En general.
Ley 17/1989, de 19 de julio. Régimen del Personal Militar Profesional de las
Fuerzas Armadas.
Artículo 44.
En general.
Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
Artículo 43.
Artículo 44.
Artículo 55.2.
Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio Criterios Básicos de la Defensa Nacional y la
Organización Militar.
Artículo 36.
En general.
Real Decreto 2078/1985, de 6 de noviembre. Condiciones y pruebas a superar para
ingreso en la Enseñanza Militar Superior.
Disposición Adicional.
En general.
Real Decreto-ley 1/1988, de 22 de febrero. Regula la incorporación de la mujer a
las Fuerzas Armadas.
Artículo 4.
En general.
Preámbulo.
Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa, de 23 de febrero de
1998, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso en la Academia
General Militar, Escuela Naval Militar y Academia General del Aire.
En general.
MATERIAS:
Derecho a no ser discriminado por razón de sexo
Acceso de la mujer a las Fuerzas Armadas.
Mandato al legislador.
Nace “ex Constitutione”.
Fuerzas Armadas
Acceso de la mujer.
Legislador
Mandato al legislador para poner fin a la pervivencia de discriminaciones.
Mujer
Acceso a las Fuerzas Armadas.
Principio de igualdad
Acceso de la mujer a las Fuerzas Armadas.
Sentencias del Tribunal Constitucional
Contenido del fallo.
PREAMBULO:
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por don Francisco Tomás y
Valiente, Presidente, don Fernando García-Mon y González-Regueral, don Carlos de
la Vega Benayas, don Jesús Leguina Villa, don Luís López Guerra y don Vicente
Gimeno Sendra, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 1844/88, interpuesto por el Procurador de los
Tribunales don Nicolás Muñoz Rivas, en nombre y representación de doña Ana
Bibiana Moreno Avena, asistido del Letrado don Blas Camacho Zancada, contra la
Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1988,
dictada en la apelación núm. 703/88. Han comparecido el Ministerio Fiscal y el
Abogado del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado don Carlos de la Vega Benayas,
quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES:
I. Antecedentes
1. Mediante escrito registrado el 17 de noviembre de 1988, compareció ante este
Tribunal el Procurador don Nicolás Muñoz Rivas, interponiendo, en nombre y
representación de doña Ana Bibiana Moreno Avena, recurso de amparo contra la
Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de fecha 7 de octubre de 1988,
dictada en la apelación núm. 703/88.
2. Los hechos que, con base en el escrito de demanda y en las resoluciones
judiciales que lo acompañan, son aquí de interés resultan ser los siguientes:
A) El 5 de marzo de 1987 presentó la actora solicitud de acceso a las pruebas
selectivas unitarias para el ingreso en la XLIII Promoción de la Academia
General del Aire, convocadas por Resolución 722/38099/1987, de 18 de febrero
(“Boletín Oficial del Estado” del 19). Semanas después, la actora recibió un
escrito de fecha 23 de marzo firmado por el Coronel Jefe de SERES de la
Dirección de Enseñanza del Mando de Personal del Ejército del Aire (Ministerio
de Defensa), escrito en el que le comunicaba la devolución de la solicitud
referida -que se adjuntaba a la comunicación- y le significaba que “no es
posible legalmente admitir su petición en tanto no se promulgue la Ley a que se
refiere el art. 36 de la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, de Criterios
Básicos de la Defensa Nacional”.
B) Deducido recurso contencioso-administrativo por la vía especial de la Ley
62/1978, la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Territorial de Madrid, por Sentencia de 28 de enero de 1988 (asunto núm.
731/87), lo estimó parcialmente, considerando que el acto impugnado vulneraba el
art. 14 de la Constitución por discriminación por razón de sexo e,
indirectamente, el art. 23.2 de la Ley fundamental, decretando su nulidad -con
el alcance y eficacia prevenidos en el fundamento jurídico 6.§, en el que se
decía: “... entiende la Sala. que la eficacia directa del fallo dictado debe
circunscribirse a reconocer, única y exclusivamente, la nulidad del acto
impugnado, respondiendo así al carácter individualizado de la protección instada
ante esta Sala, y entendiendo que mediante la desaparición de la discriminación
referida no se asegura la efectiva remoción para el futuro de cualquier otra
medida discriminatoria, que no es competencia de esta Sala y corresponde, en
todo caso, a la acción legislativa y normativa la determinación de las
circunstancias que propicien la consecución de la igualdad y la evitación de
discriminaciones..., por lo que, con pleno respeto al desarrollo de las pruebas
realizadas y en las que intentó participar la recurrente, la anulación del acto
que se impugna produce su eficacia ex nunc y no con car cter retroactivo,
estableciendo la no discriminación de la recurrente, ínterin, no se desarrollen
legislativamente las normas que propicien el marco legal en el que se regule el
acceso de la mujer en la participación de la defensa nacional, atendiendo a los
diversos cometidos y actividades de las Fuerzas Armadas en que se crea oportuna
su participación...”.
C) Apelada la anterior decisión judicial por el Abogado del Estado, fue revocada
por la Sala Quinta del Tribunal Supremo, que la consideró “disconforme con el
ordenamiento constitucional, al no concurrir las vulneraciones apreciadas”.
Afirma el Alto Tribunal que el derecho fundamental a no ser discriminado por
razón de sexo “no podrá ser contemplado sólo en abstracto, sino en función de
las particulares circunstancias, de las realidades sociales y de las situaciones
jurídicas en que se produce la diferenciación, al objeto de proscribir la
desigualdad irracional que es ciertamente la que conlleva la discriminación”. En
el caso enjuiciado, no cabe apreciar conculcado aquel derecho, pues aun
reconociendo “la aplicabilidad inmediata de la Constitución, los efectos
igualitarios que ésta genera y la sujeción a los mandatos constitucionales de
los poderes públicos, a los que, de otra parte, corresponde promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos sean reales y
efectivas, es lo cierto que la demora del acceso de la mujer al Ejército del
Aire... no lesiona el núcleo esencial del derecho de igualdad..., ni comporta la
discriminación proscrita, pues realmente se produce en armonía con una realidad
social que no cabe desconocer, con las diferencias existentes en orden a la
permanente disponibilidad para el servicio, con la infraestructura actual de los
Ejércitos e incluso con las características y funciones propias del Arma aérea,
al menos en sus actividades operativas y de combate”.
Alude a continuación el Tribunal Supremo a la Ley 6/1980, de 1 de julio,
definidora de los criterios básicos de la Defensa Nacional y Organización
Militar, y sobre todo al Real Decreto-ley 1/1988, de 22 de febrero, sobre
incorporación de la mujer a las Fuerzas Armadas. Ambas “determinaciones
legislativas -observa- constituyen adecuado desarrollo de los mandatos
constitucionales para integrar a la mujer en la Defensa Nacional y aunque margin
ramos aquí y ahora las diferencias a que aludíamos con anterioridad, en orden a
las condiciones fisiológicas y disponibilidad permanente para el servicio, así
como las especiales características del Arma aérea en sus actividades operativas
y de combate, es lo cierto que la plena incorporación demanda las previas y
necesarias adaptaciones de la infraestructura militar, que en último término
constituirían razón suficiente justificativa del rechazo de la instancia
presentada por la recurrente, en cuanto basada en causas razonables
objetivamente consideradas”.
3. La actora fundamenta su pretensión de amparo frente a la discriminación de
que, en su sentir, ha sido objeto en las consideraciones que a continuación se
reseñan:
A) En primer lugar, discrepa la actora de la Sentencia de la Audiencia
Territorial en lo concerniente a la eficacia ex nunc de la declaración de
nulidad del acto administrativo cuestionado, así como “en cuanto supedita sus
efectos a la posible futura normativa”. Pero el centro de su crítica se dirige
contra la Sentencia del T.S., que confunde -opina- la existencia del derecho a
la no discriminación con los problemas que puede suscitar su inmediata
aplicación. Por otra parte, y frente a lo manifestado por el Alto Tribunal,
entiende la actora que no se dan las condiciones objetivas que justifiquen la
discriminación sufrida, pues no pueden reputarse de tales “unos criterios
subjetivos de la Sala carentes de cualquier tipo de base científica” como son
los referentes a las razones fisiológicas, la falta de disponibilidad o la
inadecuación presente de las estructuras del Ejército, extremos todos ellos que
no se basan en estudios científicos. Lo que hace la Sala del T.S. “es considerar
como datos objetivos lo que no son sino criterios personales de los Magistrados
que la integran. Y ello no puede ser determinante para resolver la eficacia de
un derecho fundamental que debe entenderse aplicable, en principio, sin
restricción alguna”.
B) En segundo lugar, cree la actora que el Real Decreto-ley 1/1988, por el que
se regula la incorporación de la mujer a las Fuerzas Armadas, es
inconstitucional por varios motivos. Primero, porque carece del presupuesto de
hecho habilitante establecido en el art. 86.1 de la C.E., esto es, la
extraordinaria y urgente necesidad. Segundo, porque contraviene la prohibición
de afectación a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados
en el Titulo I, prohibición contenida en ese mismo art. 86.1. Tercero, porque no
sólo regula un derecho fundamental, obviando la exigencia de la Ley Orgánica,
sino que, además, su art. 4 deslegaliza la regulación, remitiéndola, sin ninguna
limitación temporal, a lo que disponga el Gobierno, a propuesta del Ministerio
de Defensa. Y encima “esta deslegalización no contiene siquiera los elementos
básicos de la regulación cuya competencia se transfiere al Consejo de
Ministros”. En definitiva, el art. 4 citado se reduce a hacer una remisión en
blanco a una norma de carácter reglamentario, incumpliendo la reserva
establecida en el art. 81.1 de la Constitución.
C) De otro lado, el art. 4 del Real Decreto-ley mencionado infringe el derecho
fundamental a la igualdad regulado en los arts. 1.1 y 14 de la C.E., sigue
diciendo la actora, a los que se oponen la deslegalización y demora sine die
pretendidas en aquel precepto. Tal derecho constitucional “se configura como un
derecho de aplicación inmediata en base a la inmediatividad de la aplicación de
los derechos fundamentales recogidos en la Constitución, y debe traducirse en
una igualdad real y no meramente formal, como exige el art. 9.2 de la
Constitución que obliga a todos los poderes públicos a promover las condiciones
para que ésta se produzca”. Sin duda, cabe que existan desigualdades, mas
siempre que “respondan a razones objetivas y razonables, lo que obliga a
fundamentar la razonabilidad de las diferencias”; razones que, en lo tocante a
la discriminación de la mujer en su acceso a las Academias Militares, son
inexistentes.
El propio Preámbulo del Decreto-ley habla de la necesidad de “eliminar los
obstáculos que se oponen a la plena efectividad del principio constitucional de
igualdad”, y en su art. 4 únicamente se invocan como razones de aplazamiento
sine die de la aplicación del principio de igualdad “las necesarias adaptaciones
organizativas y de infraestructura de las Fuerzas Armadas”, razones
insuficientes y que no parecen responder a la realidad, pues en el presente
curso se han admitidos mujeres en los Cuerpos y Escalas a que se refieren los
arts. 2 y 3 del Decreto-ley, así como en la Academia General Básica de
Suboficiales.
4. Termina la demanda suplicando que el Tribunal Constitucional declare la
nulidad de la Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo impugnada, así
como la de la Audiencia Territorial en cuanto concede efectos ex nunc al
reconocimiento del derecho de no discriminación y, en consecuencia, se declare
el derecho de la actora a que se tramite su instancia para participar en las
pruebas de acceso a la XLIII promoción de la Academia General del Aire y a que
no se la discrimine en dichas pruebas por razón de sexo.
Suplica también la recurrente que se plantee ante el Pleno del Tribunal la
inconstitucionalidad del art. 4 del Real Decreto-ley 1/1988.
5. Por providencia de 23 de enero de 1989, la Sección Cuarta de la Sala Segunda
de este Tribunal Constitucional acordó admitir a trámite la demanda de amparo
formulada por doña Ana Bibiana Moreno Avena, y tener por personado y parte en
nombre y representación de la misma al Procurador de los Tribunales señor Muñoz
Rivas, a quien se le concede un plazo de diez días para presentar el poder que
acredite su representación, del que sólo se acompaña con la demanda, copia
simple.
Al mismo tiempo, se requiere al Tribunal Supremo y a la Audiencia Territorial de
Madrid, para que remitan, respectivamente, testimonio del recurso de apelación
núm. 703/88 y del recurso núm. 731/87, seguidos ante la Sala Quinta y Cuarta,
respectivamente, interesándose al propio tiempo se emplace a quienes fueron
parte en mencionado procedimiento, para que en el plazo de diez días puedan
comparecer en este proceso constitucional.
6. Por providencia de 18 de diciembre de 1989 la Sección acuerda tener por
recibidas las actuaciones remitidas por el Tribunal Supremo y la Audiencia
Territorial; y tener por personado y parte al Abogado del Estado.
Al mismo tiempo, se concede un plazo común de veinte días al Ministerio Fiscal,
Abogado del Estado y Procurador señor Muñoz Rivas, para que, con vista de las
actuaciones, puedan presentar las alegaciones que a su derecho convengan.
7. El Fiscal, en escrito presentado el 18 de enero de 1990, después de exponer
los antecedentes, y de advertir que se está ante un recurso de amparo del art.
43 de la LOTC, añade que lo que hay que determinar es si es discriminatorio por
razón de sexo el hecho de que no se admita a la demandante, por el mero hecho de
ser mujer, en las pruebas de acceso en la Academia Militar del Aire.
Advierte también el Fiscal que entre la Sentencia de primera y la de segunda
instancia, se promulgó el Real Decreto-ley 1/1988, de 22 de febrero, cuyo
Preámbulo declara que “la incorporación (de la mujer) a los demás Cuerpos de los
Ejércitos se hará de una forma progresiva, a medida que se vayan efectuando
adaptaciones de diversa índole que, al tiempo que aseguren la adecuada
integración, permitan atender al desarrollo de las funciones que las Fuerzas
Armadas tienen encomendadas”. No cabe duda de que el único motivo de rechazo de
la solicitante de amparo en las pruebas en que intentaba tomar parte es
precisamente el hecho de ser mujer. Y el art. 14 -como es bien sabido- cita
expresamente el sexo entre los motivos de discriminación que expresamente se
prohíben.
Ahora bien, es también doctrina común que no toda desigualdad supone
discriminación, sino tan sólo aquella que se encuentre desprovista de una
justificación objetiva y razonable. La desigualdad existe sin duda: en las
pruebas de acceso publicadas por la Subsecretaría del Ministerio de Defensa el
23 de febrero de 1988 se cita como requisito “2. 1.-Ser español y varón”.
El problema, para el Fiscal, queda centrado en resolver si la desigualdad
realmente existente tiene o no carácter discriminatorio. No cabe duda de que
existen diferencias objetivas respecto del servicio de las armas entre el hombre
y la mujer. Pero el propio art. 9.1 de la C.E. obliga a los poderes públicos a
remover -en la medida de lo posible- los obstáculos para que la igualdad pueda
ser real y efectiva. Tal remoción de obstáculos no es sencilla, ni puede
exigirse inmediatamente. Este Tribunal ha hablado de la progresiva actualización
de determinados derechos fundamentales, que poco a poco deben ser accesibles a
todos en los términos previstos por la Constitución. Pero tal progresividad
exige la adopción de medidas que la hagan posible. Se ha visto cómo el
legislador ha iniciado ya el camino de la integración, en el Real Decreto-ley
1/1988. Y -como consecuencia del mismo- la mujer tiene ya acceso a determinados
Cuerpos y Armas militares. El hecho de que las Academias Generales no se
encuentren todavía en ese caso no es sino una consecuencia del escalonamiento de
las medidas previstas por el legislador.
Por tanto, entiende el Ministerio Fiscal que la desigualdad actualmente
existente respecto de la solicitante de amparo no puede entenderse -hoy por hoy-
discriminatoria, pues obedece a factores objetivos, y ha sido iniciada ya la
trayectoria legislativa que pondrá fin a la misma, en los términos que los
representantes del pueblo español determinen, de acuerdo siempre con el texto
constitucional. Pide, por ello, la desestimación del recurso de amparo.
8. El Abogado del Estado, en escrito presentado el 12 de enero de 1990, comienza
por decir que el amparo debe entenderse dirigido no contra la Sentencia del
Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1988, que representa el fallo que agota la
vía judicial procedente, sino contra el acto administrativo del Coronel Jefe de
SERES que devolvió a la señorita Moreno Avena su instancia. De haberse producido
discriminación por razón de sexo, tendría su origen en este acto administrativo
y no en la Sentencia judicial que afirma, con razón o sin ella, que la
devolución de la solicitud no violaba los arts. 14 y 23.2 C.E. Por tanto, el
presente recurso se encuadra en el art. 43 LOTC y no en el 44 de esta misma Ley.
Alega después que la petición de que se plantee cuestión de inconstitucionalidad
del art. 4 del Real Decreto-ley 1/1988 no puede ser acogida porque, frente a la
regulación general art. 35 LOTC, el art. 55.2 LOTC sólo permite plantear la
cuestión después de fallar estimatoriamente (y no inmediatamente antes del
fallo) y únicamente ex officio; de ahí que en los casos del art. 55.2 LOTC este
Tribunal -con todo acierto- no tenga por estilo el oír a las partes del amparo
acerca de la pertinencia en plantear la cuestión.
Después de un examen de los requisitos y naturaleza de la norma, afirma el
Abogado del Estado que admitido que sea razonable aplicar el acceso de la mujer
a los cuerpos y escalas militares precitados el modelo del derecho de aplicación
progresiva o la “reserva de lo posible”, como parece lo sensato, el único
problema de constitucionalidad que plantearía el art. 4 del Real Decreto- ley
1/1988 es si las adaptaciones organizativas y de infraestructura eran o no
realmente “necesarias”, es decir, si la necesidad de las adaptaciones respondía
a la realidad o no representaba m s que un subterfugio para dilatar
indebidamente el acceso de las mujeres a las pruebas selectivas de ingreso en
los cuerpos y escalas militares no citados en el art. 2 del Real Decreto-ley
1/1988. No hay el m s mínimo indicio de que haya ocurrido esto último. Por el
contrario todos los datos inclinan a pensar en la necesidad de esas
adaptaciones, que van desde la refacción de locales e instalaciones sólo
previstas para varones, hasta, tal vez, algunas reformas de pedagogía y textos.
En suma, pues, el art. 4 del Real Decreto-ley 1/1988 carece del siginificado
estricto que gratuitamente le es atribuido, y por el contrario, representa una
medida promocional fundamentada en el art. 9.2 C.E. y enderezada a la efectiva
realización de la igualdad de los españoles de uno y otro sexo ante las pruebas
selectivas para acceder a los cuerpos y escalas m s característicamente
militares, esto es, en las que la impronta varonil era históricamente mayor.
En cuanto a la lesión del derecho fundamental de igualdad, alega el Abogado del
Estado que es doctrina de este Tribunal que el art. 23.2 C.E. es lex specialis
respecto al art. 14 C.E. en materia de acceso a la función pública, siempre que
no se trate de alguna de las circunstancias específicas que menciona el art. 14
C.E. (SSTC, entre otras, 10/1989 y 67/1989). Puesto que el sexo está mencionado
en el art. 14 C.E., este es el precepto verdaderamente pertinente para nuestro
caso. A su luz debemos examinar si la devolución de la instancia presentada por
la señorita Moreno Avena, con el fin de participar en las pruebas selectivas
para la XLIII promoción de la Academia General del Aire - acto que se produjo el
23 de marzo de 1987- entrañaba o no violación del derecho fundamental de
igualdad. A esta cuestión respondió afirmativamente la entonces Audiencia
Territorial de Madrid y negativamente el Tribunal Supremo. El razonamiento de
éste viene a coincidir con lo expuesto, a saber: la indudable eficacia
vinculante del derecho fundamental de igualdad no es incompatible, en nuestro
caso, con razonables temperamentos en su aplicación, que ha de llevarse a cabo
progresivamente mediante las adaptaciones precisas de organización e
infraestructura, sin olvidar que las condiciones físicas y fisiológicas de la
mujer pueden ser razón o base de tratamientos jurídicos diferenciales (en
beneficio, a veces, de la mujer).
Ha de notarse, añade el Abogado del Estado, que el acto contra el que hay que
estimar dirigido el amparo no devuelve la instancia de la señorita Moreno
aduciendo su condición de mujer. Por el contrario, fundamenta su devolución en
una circunstancia impeditiva a juicio del Coronel-Jefe del SERES: la falta de
promulgación de la Ley prevista en el párrafo segundo del art. 36 de la L.O.
6/1980, esto es, la ley que habría de establecer “la forma de participación de
la mujer en la defensa nacional”. Con esta respuesta, la citada autoridad
militar no niega que el art. 14 C.E., en cuanto prohíbe discriminar por razón de
sexo, carezca de eficacia directa en materia de admisión a las pruebas
selectivas para la XLIII promoción de la Academia General del Aire. Simplemente
manifiesta que el legislador aún no había determinado el modo de efectuar las
indispensables adaptaciones orgánicas y de infraestructura precisas para la
plena realización del derecho a la igualdad (no discriminación por razón de
sexo) en el campo que nos ocupa. El acto recurrido no niega, pues, el derecho
fundamental, sino que se apoya en la omisión de la medida legislativa necesaria,
no para atribuir el derecho, que esto ya lo hace directamente la propia
Constitución, sino para realizarlo efectivamente como manda el art. 9.2 C.E. De
hecho, antes de que transcurriera un año de producirse el acto recurrido, se
dictó el Real Decreto-ley 1/1988, y desde el 1 de enero de 1990 rige ya la Ley
17/1989, de 19 de julio, cuyos arts. 43 y 44.3 eliminan todo obstáculo por razón
de sexo en los procedimientos selectivos para el ingreso en centros docentes
militares. Como doc. núm. 1 se aportan fotocopias remitidas al Abogado del
Estado, demostrativas de que la señorita Moreno Avena fue admitida a las pruebas
selectivas para el ingreso en la Enseñanza Superior Militar (Academia General
Militar, Escuela Naval Militar y Academia General del Aire), convocatoria 1989;
pruebas que no superó. Como puede verse, pues, el progreso en la aplicación de
la plena igualdad entre sexos en las pruebas para ingreso en la Enseñanza
Militar Superior (que incluye la Academia General del Aire) ha sido
verdaderamente r pido: han bastado dos años.
Atendido, pues, este razonamiento, no cabe sostener que pueda entenderse
producida una real infracción del derecho y principio de igualdad, Mas, por si
la Sala entendiera otra cosa, es necesario precisar cu les serían los
pronunciamientos procedentes si se otorgara el amparo, puesto que el art. 55.1
LOTC concede una gran libertad al Tribunal en la configuración de los fallos
estimatorios del amparo. A juicio del Abogado del Estado sería improcedente
cualquier pronunciamiento que entrañara, según parece pretender la demanda, una
nueva celebración de las pruebas selectivas de la XLIII promoción. Estas
pruebas, naturalmente ya efectuadas, condujeron a la producción de un conjunto
de actos administrativos por los que se admitió a varios candidatos en la
Academia General del Aire, los cuales han proseguido regularmente sus estudios.
Es evidente que el principio constitucional de seguridad jurídica -art. 9.3
C.E.-, capital en un estado de Derecho (art. 1.1 C.E.), impide invalidar y ni
siquiera perturbar la situación jurídica de esos terceros, a los que no es en
absoluto imputable la hipotética discriminación sufrida por la recurrente.
Por otra parte, tampoco es posible la restitutio in integrum, en el sentido de
vuelta a la situación prístina (repristinazione), limitada individualmente a la
señorita Moreno. El que haya podido padecer una discriminación por razón de sexo
no la convierte sin m s en apta para ingresar en la Academia General del Aire y
menos aún da pie para equipararla a todos los efectos con los alumnos de la
XLIII promoción. Tampoco es posible pensar en que se reproduzca para la señorita
Moreno Avena exactamente las mismas pruebas selectivas de acceso que padecieron
quienes forman la citada promoción y juzgadas por las mismas personas que
juzgaron aquéllas-, menos factible es aún que ulteriormente la citada señorita
sufra los mismos ex menes y otras pruebas que han pasado desde 1987 los alumnos
de la XLIII promoción. Aunque fuera posible esa repetición - que no lo es-, las
pruebas y ex menes nunca serían idénticos, pues en todo procedimiento selectivo
es decisivo el contexto concreto en que se celebra, fuera del cual es evidente
el peligro de falseamiento.
En cambio, podría ser pensable, termina diciendo el Abogado del Estado, una
medida reparatoria de carácter pecuniario, consistente en indemnizar a la
señorita Moreno de los gastos y daños directa, efectiva y razonablemente
imputables a la supuesta discriminación. Pero este Tribunal carece de
jurisdicción para apreciar daños y fijar un quantum indemnizatorio, aunque,
claro es, eso no excluya que una Sentencia que declare vulnerado un derecho
fundamental pueda tal vez prestar base para iniciar una reclamación con arreglo
al art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y los
arts. 134 y siguientes del Reglamento de Expropiación Forzosa. En todo caso, el
resultado práctico a que conduciría la estimación del recurso no seria muy
disímil del determinado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la que
fue Audiencia Territorial de Madrid: se declararía la vulneración del derecho de
igualdad de la recurrente, pero dejando intacto el procedimiento selectivo de la
XLIII promoción en los términos que ya se han razonado. Por ello solicita se
dicte en su día Sentencia denegando el amparo pretendido.
9. Don Nicolás Muñoz Rivas, Procurador de los Tribunales, en la representación
que tiene acreditada de doña Ana Bibiana Moreno Avena, en escrito presentado el
17 de enero de 1990, expone y reitera los hechos y puntualiza, respecto de los
hechos posteriores, que en aplicación del Real Decreto-ley 1/1988, de 2 de
febrero, en la convocatoria que se publica en el “Boletín Oficial del Estado” de
24 de febrero de febrero de 1988 -Resolución 432/38115/1988, de 23 de febrero-
de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa, por la que se convocan pruebas
para el ingreso en la Academia General Militar, Escuela Naval Militar y Academia
General del Aire, se sigue exigiendo el requisito de ser varón y español. Pero
que ya en el año 1989, la Orden de 27 de febrero de 1989, sobre provisión de
plazas para el ingreso en la profesión militar en 1989 (“Boletín Oficial del
Estado” núm. 51, de 1 de marzo), establece en el acuerdo 5 del anexo, que las
plazas “se convocar n sin distinción de sexo en todos los Cuerpos y Escalas”.
No obstante esto, la recurrente entiende que a pesar de que para el último curso
se ha convocado el ingreso en todos los Cuerpos y Escalas del Ejército sin
distinción de sexo, es necesario el pronunciamiento de este Tribunal
Constitucional por las siguientes razones: De mantenerse el criterio del
Tribunal Supremo, según el cual la discriminación de la mujer en su acceso a las
Fuerzas Armadas podría no ser anticonstitucional por existir razones objetivas y
razonables para ello, el Gobierno podría, de nuevo, limitar dicho acceso por
razón de sexo. Es necesario, pues, fijar la doctrina constitucional en este
punto. La nueva situación, si bien posibilita el acceso actual de su
representada a las Fuerzas Armadas, no reconoce su derecho a hacerlo en el
momento en que lo solicitó. Y si dicho derecho existía, como mantenemos, debe
reconocerse con eficacia desde la fecha de su solicitud, es decir, con eficacia
ex nunc, lo que tendría importantes consecuencias en orden a posibles
indemnizaciones por los perjuicios causados.
Por todo ello, pide que se dicte Sentencia de conformidad con lo solicitado en
el escrito de interposición del recurso de amparo.
10. Por providencia de 29 de enero de 1990, la Sección acordó tener por recibido
el testimonio del rollo de apelación 703/1989 remitido por la Sala Tercera del
Tribunal Supremo, así como los escritos de alegaciones del Ministerio Fiscal,
Abogado del Estado y Procurador señor Muñoz Rivas; y conforme se solicita por el
Abogado del Estado en el otrosí de su escrito, se reclamó a la Dirección General
de Enseñanza del Ejército, la remisión de testimonio del expediente
administrativo que dio lugar a la resolución de 23 de marzo de 1987.
11. Por providencia de 12 de marzo de 1990, la Sección acordó tener por recibido
el testimonio remitido por la Secretaría General Técnica del Ministerio de
Defensa. Asimismo, se concedió un plazo común de diez días al Ministerio Fiscal,
Abogado del Estado y Procurador señor Muñoz Rivas, con vista de las actuaciones
remitidas, para que, dentro de dicho término, amplíen las alegaciones formuladas
al amparo de lo dispuesto en el art. 52 de la LOTC, si lo estiman procedente.
12. El Fiscal, en escrito presentado el 20 de marzo de 1990, evacuando el
traslado conferido para ampliar alegaciones del art. 52 de la LOTC, a la vista
del testimonio de antecedentes remitido por la Secretaria General Técnica del
Ministerio de Defensa, dice que los informes remitidos confirman la tesis
mantenida por el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, en el que se
consideraba el derecho fundamental alegado como de implantación progresiva. Así
lo evidencia el hecho de que la solicitante de amparo haya sido admitida a las
pruebas deseadas en una convocatoria posterior a la de autos. No obstante,
entiende el Fiscal que el recurso no ha quedado sin objeto, pues el mismo se
refiere al ingreso en la XLIII promoción de la Academia General del Aire,
mientras que de los antecedentes remitidos se deduce que la recurrente ha sido
admitida -y suspendida- en una convocatoria posterior. En consecuencia, el
Fiscal insiste en su petición de que dicte Sentencia denegando el amparo por
cuanto no resulta del proceso la lesión de los derechos fundamentales que sirven
de apoyo a la demanda.
13. El Abogado del Estado, en escrito presentado el 20 de marzo de 1990,
manifiesta que ha examinado los antecedentes remitidos por el Ministerio de
Defensa y el testimonio del rollo de apelación, a que se refieren las
providencias de 29 de enero y 12 de marzo de 1990, sin que, a la vista de los
mismos, considere preciso ampliar el escrito de alegaciones que formuló el
pasado 12 de enero de 1990.
14. Don Nicolás Muñoz Rivas, Procurador de los Tribunales y de doña Ana Bibiana
Moreno Avena, en escrito presentado el 23 de marzo de 1990, da por reproducidas
las anteriores alegaciones de su referido escrito de 16 de enero de 1990, ya que
los documentos remitidos por el Ministerio de Defensa no supone ninguna
alteración sustancial en cuanto al contenido del recurso.
No obstante, cree conveniente precisar las siguientes ideas: A) El recurso de
amparo se promueve contra un Acuerdo del Coronel Jefe del SERES, por el cual se
procedió a devolver una instancia de doña Ana Bibiana Moreno Avena para
participar en las pruebas de ingreso de la XLIII promoción de la Academia
General del Aire. El motivo de la devolución no era otro que su condición de
mujer, si bien la argumentación contenida en el escrito hacía referencia a que
no era posible legalmente admitir la petición al no haberse promulgado la ley a
que se refería el art. 36 de la L.O. 6/1980, de 1 de julio, de criterios básicos
de la Defensa Nacional. Tal acuerdo es el que constituye el objeto del amparo,
según se deduce claramente de nuestro escrito de demanda, si bien, claro está,
se solicita la anulación de la Sentencia del Tribunal Supremo que, revocando la
de la Audiencia Territorial, desestimaba la petición de su mandante. B) El
mantenimiento del presente recurso, cuando ya se ha producido una total
equiparación del varón y de la mujer en el acceso a las Fuerzas Armadas, tiene
su razón de ser en dos principios, uno en que es necesario que este Alto
Tribunal fije la doctrina constitucional aplicable al supuesto que nos ocupa. En
otro caso, se mantendría la vigencia doctrinal de la Sentencia del Tribunal
Supremo, según la cual, la discriminación de la mujer en su acceso a las Fuerzas
Armadas estaría basada en razones objetivas y razonables, es decir, no sería
contraria al art. 14 de la C.E., con lo que, en cualquier momento, el Gobierno
podría limitar, de nuevo, el acceso de la mujer a las Fuerzas Armadas por razón
de sexo o podría ser invocada como doctrina por analogía para otros supuestos en
que la mujer tiene dificultades para incorporarse pudiendo aportar dudas sobre
si hay fundamentos “objetivos y razonables” para la discriminación. Y otro, en
la posibilidad de fundar en la Sentencia que otorgue el amparo, una
indemnización por los daños y perjuicios que a su mandante ha producido la
discriminación. No se solicita ni una nueva celebración de las pruebas
selectivas, inconstitucionalmente celebradas a nuestro entender, ni una
restitutio in integrum limitada a su representada, de manera que hubiesen de
repetirse las pruebas con respecto a ella. Pero sí se solicita, insiste, una
Sentencia reconocedora de la discriminación producida en su momento, que pueda
dar lugar a una posible indemnización de los daños y perjuicios causados. Aunque
lógicamente no ha sido esta posible indemnización el principal interés de su
representada para mantener el amparo. Solicita, pues, se dicte Sentencia de
conformidad con lo solicitado en el escrito de interposición del recurso de
amparo.
15. Por providencia de 11 de noviembre de 1991, se señaló para deliberación y
votación de la presente Sentencia el día 14 siguiente.
FUNDAMENTOS:
II. Fundamentos jurídicos
1. Aunque no tenga carácter esencial, no está de más advertir que el recurso
interpuesto en nombre de la señora Moreno Avena (y esto lo indican también el
Fiscal y el Abogado del Estado), si bien se deduce contra una resolución
judicial, en realidad, el acto atacado, como lesivo de su derecho a la igualdad,
procede del Ministerio de Defensa, que inadmitió su solicitud de participación
en las pruebas para el ingreso en la XLIII promoción de la Academia General del
Aire. La pretendida lesión de aquel derecho, en efecto, no tuvo su origen
inmediato y directo en un acto de un órgano judicial. La Sentencia impugnada
podrá haber resultado desfavorable para la pretensión de la actora, mas, en la
medida en que se haya dictado con respeto a su derecho a la tutela judicial
efectiva (art, 24.1 de la C.E.) -lo que aquí no se ha cuestionado-, no le ha
producido la lesión de la que se queja. Otra cosa es, naturalmente, que dicha
Sentencia deba anularse si se estimara el recurso de amparo frente al acto
administrativo que tal resolución judicial consideró constitucionalmente válido.
De ello resulta que el presente recurso ha de entenderse inserto en la vía
procesal del art. 43 de la LOTC y no en la del art. 44 de la misma Ley.
2. También, para precisar el objeto del recurso, ha de rechazarse el examen que
la demandante propone -incluso interesando la puesta en marcha del mecanismo
previsto en el art. 55.2 de la LOTC- del Real Decreto-ley 1/1988, de 22 de
febrero, por el que se regula la incorporación de la mujer a las Fuerzas
Armadas. Dicha norma podría tener un valor ilustrativo, pero ello no justifica
su consideración en los términos interesados en la demanda, porque no se da
relación alguna entre ella y la decisión de la Administración Militar en verdad
recurrida, que es de 23 de marzo de 1987 y, por tanto, anterior a la misma.
3. El acto administrativo referido invoca en apoyo de su carácter denegatorio de
la solicitud presentada la falta de promulgación de la Ley a que se refiere el
art. 36 de la Ley Org nica 6/1980, de 1 de julio, de criterios básicos de la
Defensa Nacional y la Organización Militar (LODN). Tal precepto dispone en su
inciso segundo que “la Ley establecer la forma de participación de la mujer en
la defensa nacional”. A su vez, la disposición adicional del Real Decreto
2078/1985, de 6 de noviembre, por el que se fijan las condiciones y las pruebas
para el ingreso en la Enseñanza Superior Militar preceptúa que, de acuerdo con
lo dispuesto en el art. 36 de la LODN, “el ingreso de la mujer en la Enseñanza
Superior Militar ser regulado por la Ley que determine su participación en la
Defensa Nacional”. No ofrece duda, pues, que en el momento en que la actora
pretendió ser admitida a las pruebas de acceso a la Academia General del Aire,
la non-nativa aplicable se lo impedía en atención a su condición femenina, como
también se lo impedía el Real Decreto-Ley 1/1988 que posponía el acceso de la
mujer a las pruebas de selección para el ingreso en determinados Cuerpos y
Escalas militares (y entre ellos el que aquí importa) hasta que se encuentren
“realizadas las necesarias adaptaciones organizativas y de infraestructura en
las Fuerzas Armadas”, correspondiendo al Gobierno, a propuesta del Ministro de
Defensa, la determinación del orden progresivo de acceso a las mismas. Y así lo
confirmó la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa
432/38115/1988, de 23 de febrero (“Boletín Oficial del Estado” del 24), por la
que se convocaron pruebas selectivas para el ingreso en la Academia General
Militar, Escuela Naval Militar y Academia General del Aire, estableciendo dentro
de las condiciones para opositar la de “ser español y varón”.
4. Que la exclusión de las mujeres de las vías de acceso a la profesión militar
resultaba discriminatorio e inconciliable con el derecho fundamental a la
igualdad, no ofrecía duda a quien -en virtud del art. 97 de la C.E.- dirige la
Administración militar y la defensa del Estado, esto es, al Gobierno, el cual,
en el preámbulo del Real Decreto-ley 1/1988 empieza por englobar la acción
integradora e incorporadora que con tal disposición afirma emprender dentro de
las previsiones del “Plan para la igualdad de oportunidades de las mujeres”
aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de septiembre de 1987. Este
Plan -prosigue diciendo el preámbulo mencionado- “contiene una serie de medidas
orientadas a eliminar los obstáculos que se oponen a la plena efectividad del
principio constitucional de igualdad”. De conformidad con esas previsiones,
“procede iniciar el programa de incorporación de la mujer a las Fuerzas Armadas,
regulando sin demora su acceso a determinados Cuerpos y Escalas militares” (los
que se enumeran luego en el articulado del Decreto- ley), en tanto que “la
incorporación a los demás Cuerpos de los Ejércitos se hará de una forma
progresiva a medida que se vayan efectuando adaptaciones de diversa índole que,
al tiempo que aseguren la adecuada integración, permitan mantener el normal
desarrollo de las funciones que las Fuerzas Armadas tienen encomendadas”.
Por otra parte, ni el legislador parlamentario autor de la LODN ni el Gobierno
mediante el Real Decreto 2078/1985 han efectuado exclusión discriminatoria
alguna per se, limitándose a deferir, de modo amplio y onmicomprensivo la LODN,
de forma precisa el Real Decreto, la integración e incorporación aludidas a la
adopción de una ley específica, demora legislativa que se prolongó hasta después
de las alegaciones de este proceso, según se ha hecho constar en los
antecedentes, pero que dejó de ser tal demora con la promulgación de la Ley
17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar
Profesional, cuyo art. 44 elimina toda discriminación por razón de sexo en los
procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares. Una
convocatoria de 1989, en efecto, permitió a la aquí recurrente ser admitida a
las pruebas selectivas para el ingreso en la Enseñanza Superior Militar, pruebas
que no superó.
5. Ahora bien, la cuestión, entonces, ya no radica en determinar si la
desigualdad producida a la recurrente encuentra su justificación en una
diferenciación razonable establecida por el legislador aplicada por la
Administración Militar, sino, PRIMERO, si cabe calificar de razonable el
mantenimiento temporal de una diferenciación discriminatoria en los términos
vistos, y, SEGUNDO, en caso afirmativo, si ha de reputarse asimismo de razonable
el lapso de tiempo transcurrido desde que el mantenimiento fue normativamente
decidido hasta que a la actora se le expresó la negativa aquí enjuiciada.
Desde luego, el precepto constitucional que prohíbe toda discriminación por
razón de sexo (art. 14) es de aplicación directa e inmediata desde la entrada en
vigor de la Constitución. Su adecuada interpretación exige, sin embargo, la
integración sistemática del mismo con otros preceptos de la Ley fundamental,
pues así lo precisa la unidad de ésta.
Al respecto, cabe observar que la igualdad que el art. 1.1 de la Constitución
proclama como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico -
inherente, junto con el valor justicia, a la forma de Estado Social que ese
ordenamiento reviste, pero también a la de Estado de Derecho- no sólo se traduce
en la de carácter formal contemplada en el art. 14 y que, en principio, parece
implicar únicamente un deber de abstención en la generación de diferenciaciones
arbitrarias, sino asimismo en la de índole sustancial recogida en el art. 9.2,
que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la de los
individuos y de los grupos sea real y efectiva.
La incidencia del mandato contenido en el art. 9.2 sobre el que, en cuanto se
dirige a los poderes públicos, encierra el art. 14 supone una modulación de este
último, en el sentido, por ejemplo, de que no podrá reputarse de discriminatoria
y constitucionalmente prohibida -antes al contrario- la acción de
favorecimiento, siquiera temporal, que aquellos poderes emprendan en beneficio
de determinados colectivos, históricamente preteridos y marginados, a fin de
que, mediante un trato especial m s favorable, vean suavizada o compensada su
situación de desigualdad sustancial. Así lo viene entendiendo este Tribunal
constantemente (SSTC 128/1987, 166/1988, 19/1989 y 145/1991, que versan
precisamente sobre pretendidas discriminaciones por razón de sexo y a cuya
doctrina en este punto procede remitirse).
Pero, por otra parte, la modulación aludida, además de llevar a la calificación
de no discriminatorias, en los términos del art. 14, a las acciones
diferenciadoras semejantes, exige de los poderes públicos, enfrentados a una
situación de desigualdad de origen histórico, la adopción de una actitud
positiva y diligente tendente a su corrección; de tal modo que, si bien no cabe,
por lo general, mesurar ex constitutione la falta de celo y presteza del
legislador en la procura de aquella corrección cuando una desigualdad de hecho
no se traduce en una desigualdad jurídica, la concurrencia de esta última por la
pervivencia en el ordenamiento de una discriminación no rectificada en un lapso
de tiempo razonable habrá de nevar a la calificación como inconstitucionales de
los actos que la mantengan.
6. En el presente caso, los poderes públicos -el legislador parlamentario, el
Gobierno y la Administración- heredan de la etapa preconstitucional una
situación de desigualdad consistente en que las mujeres encontraban vedado su
acceso a las Academias Militares, exclusión a todas luces inconstitucional,
pues, como se dice en la STC 207/1987, “el sexo en si mismo no puede ser motivo
de trato desigual, ya que la igualdad entre ambos sexos está reconocida
expresamente por el art. 14 de la Constitución”. Prohíbe tal precepto
constitucional de manera explícita el “mantenimiento de determinadas
diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la
acción de los poderes públicos, como por la práctica social, a sectores de la
población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la
dignidad de la persona que reconoce el art. 10 de la C.E. En este sentido no
debe ciertamente olvidarse que la expresa exclusión de la discriminación por
razón de sexo halla su razón concreta, como resulta de los mismos antecedentes
parlamentarios del art. 14 C.E. y es un nimemente admitido por la doctrina
científica, en la voluntad de terminar con la histórica situación de
inferioridad en que, en la vida social y jurídica, se había colocado a la
población femenina...” (STC-128/1987).
El carácter discriminatorio de la situación heredada se reconoce en el preámbulo
del Real Decreto-ley 1/1988, según se ha visto, y antes en el Acuerdo del
Consejo de Ministros de 25 de septiembre de 1987 sobre el Plan de Acción para la
Igualdad de Oportunidades de las Mujeres (1988-1990), Plan en el que se afirma
que, “de acuerdo con los principios constitucionales, es preciso modificar la
normativa vigente a fin de hacer posible el acceso de la mujer a las Fuerzas
Armadas” (Actuación 3.6.4). De modo m s o menos explícito también dicho
reconocimiento tuvo lugar en el curso de la elaboración parlamentaria del art.
36 de la LODN. Y, sin embargo, desde la fecha de entrada en vigor de la
Constitución hasta aquella en que a la recurrente se le denegó el acceso a las
pruebas de admisión en la Academia General del Aire (23 de marzo de 1987), que
es el período que aquí hay que considerar, no se adoptó medida alguna de tipo
normativo correctora de la discriminación referida.
Para la Sala Quinta del Tribunal Supremo, en la Sentencia traída a este proceso,
la pasividad señalada, y la consiguiente demora del acceso de la mujer al
Ejército del Aire, no lesiona el “núcleo esencial” del derecho a la igualdad,
produciéndose en armonía con una realidad social que no cabe desconocer, con las
diferencias existentes de orden fisiológico y de permanente disponibilidad para
el servicio de las mujeres, con las especiales características del Arma aérea en
sus actividades operativas y de combate y, en todo caso, con la infraestructura
actual de los Ejércitos, pues la plena incorporación femenina “demanda las
previas y necesarias adaptaciones de la infraestructura militar, que en último
término constituirían razón suficientemente justificativa del rechazo de la
instancia presentada por la recurrente, en cuanto basada en causas razonables
objetivamente consideradas”.
Pero estos argumentos, a la luz de la doctrina constitucional, no pueden ser
aceptados. Es verdad que no todo trato diferenciador resulta, desde la
perspectiva del art. 14 de la C.E., discriminatorio, pues cabe que el legislador
lo haya establecido con arreglo a criterios fundados y razonables, de acuerdo
con juicios de valor generalmente admitidos. No es éste el supuesto, sin
embargo.
Aquí, en efecto, el legislador parlamentario ha demorado la corrección de la
situación desigual, sin ofrecer explicación alguna justificativa de tal demora,
ni proponerse plazo, al menos aproximativo, en orden a aquella corrección. Y
aunque la LODN -en la interpretación de su art. 36 m s favorable para el
legislador- no resulta inconstitucional a se, puesto que, encarándose, en un
momento postconstitucional tan temprano como 1980, con la desigualdad existente,
no la mantiene sino, indirectamente, de forma temporal y carente de
justificación.
Esa justificación se invoca por vez primera en el Real Decreto-ley 1/1988. Ahora
bien, esta disposición con fuerza de ley, que prolongó la situación de
desigualdad en el acceso a la enseñanza superior militar en perjuicio de la
población femenina hasta que se realicen “las necesarias adaptaciones
organizativas y de infraestructura en las Fuerzas Armadas” (art. 4), no puede
contemplarse ahora por las causas ya apuntadas, entre las cuales la de ser
posterior a la negativa de acceso a las pruebas.
7. De acuerdo con lo expuesto, queda sólo por indicar el alcance del fallo
estimatorio que ha de pronunciarse. Su contenido, a este respecto, ha de venir y
viene determinado tanto por los hechos sobrevenidos como por la última petición
procesal de la recurrente, según se relata en los últimos antecedentes de esta
Sentencia.
En ese sentido, dicha parte, en su escrito de 23 de marzo de 1990, precisa su
pretensión de amparo al decir que la nulidad solicitada se refiere al Acuerdo
del Coronel Jefe del SERES -que devolvió la instancia a la recurrente- y,
lógicamente, a la Sentencia del Tribunal Supremo, y todo ello con el fin de
fijarse la doctrina constitucional aplicable por este Tribunal Constitucional al
respecto de haberse cometido vulneración del art. 14 C.E., sin m s aditamentos.
Esto es, en efecto, lo que procede y sin necesidad de hacer m s precisiones, ya
que tanto la legislación sobrevenida (Ley 17/1989, de 19 de julio), como el
ejercicio del derecho sin obstáculos discriminatorios ejercido por la
recurrente, hacen evidente, por no ser otra cosa necesaria, la simplicidad del
fallo que subsigue, es decir, limitado a la estimación del recurso en cuanto a
la sola declaración de anular el Acuerdo y la Sentencia del Tribunal Supremo por
no dar al art. 14 C.E. su propio efecto constitucional.
FALLO:
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE
LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,
Ha decidido
Estimar el recurso interpuesto por doña Ana Bibiana Moreno Avena y, en su
virtud:
1.§ Declarar la nulidad del acto o resolución dictada por el Coronel Jefe de
SERES de la Dirección de Enseñanza del Ejército del Aire de 23 de marzo de 1987,
así como la de la Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 7 de
octubre de 1988, que confirmó dicho acto.
2.§ Reconocer a doña Ana Bibiana Moreno Avena, recurrente, el derecho a la
igualdad y a no ser discriminada en el acceso a la Academia General del Aire.
Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
Dada en Madrid, a catorce de noviembre de mil novecientos noventa y uno.