STC 69/91
STC 69/1991, de 14 de marzo
Se cuestiona en este proceso la constitucionalidad de la atribución a la
jurisdicción militar, en situación de normalidad constitucional, del
conocimiento del delito de negativa a la prestación del Servicio Militar
previsto en el art. 127 del Código Penal Militar (L.O. 13/1985, de 9 de
diciembre), por posible contradicción con lo previsto en el art. 117.5 C.E., y
en conexión con el mismo, con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la
Ley del art. 24.2 C.E. El TC realiza importante doctrina sobre el alcance del
art. 117. 5 CE. Se advierte también la naturaleza de la obligación de prestar el
servicio militar que, independientemente de que incluya fases y regulación no
propiamente militares, es incluida por el Alto Tribunal en el ámbito militar y,
por ente en el marco de la jurisdicción castrense. Se señala también que no
importa el hecho de que quien se niega a realizar el servicio militar no haya
entrado nunca a someterse al estatuto castrense, pues ello no menoscaba el
carácter militar del delito. Por todas estas consideraciones afirma la
constitucionalidad de la voluntad del legislador de someter este delito al
ámbito castrense.
El Magistrado de la Vega Benayas emite voto particular discrepante en el que
señala que la lectura de la sentencia debía haber sido atribuir este delito a la
jurisdicción ordinaria. Se fija el magistrado en la ficción del código penal de
asimilar a los mozos y reclutas a militares, lo que para él resulta una
inadmisible extensión de la consideración de militar y por, ende, del ámbito de
la jurisdicción castrense. Considera que el ámbito de esta jurisdicción no sólo
debe ser el objetivamente militar (en el que puede incluirse lo referente al
servicio militar) sino que debe ser también determinante la condición del
sujeto, que a su juicio descuida la sentencia.
TIPO: SENTENCIA
REFERENCIA-NUMERO:60/1991
FECHA-APROBACION:14-03-1991
PUBLICACION-BOE:16-04-1991 [“BOE” núm. 91]
RESOLUCION-AFECTADA:Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre. Código Penal
Militar.
SALA: Pleno: Excmos. Sres. Tomás, Rubio, García-Mon, de la Vega, Rodríguez-Piñero,
Leguina, López, de los Mozos, Rodríguez, Gimeno y Gabaldón.
NUMERO-REGISTRO:545/1990
PONENTE: don Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer
RECURSO-TIPO: Cuestión de inconstitucionalidad.
EXTRACTO:
1. En virtud del art. 1.1. LOTC, este Tribunal es el intérprete supremo de la
Constitución y, por tanto, en uso de tal potestad, puede declarar la
disconformidad con ella de cualquier norma.
2. Este Tribunal ha afirmado, en diversas ocasiones, que “el derecho al Juez
ordinario predeterminado por la Ley, resultaría vulnerado si se atribuye
indebidamente un asunto determinado a una jurisdicción especial y no a la
ordinaria” (SSTC 75/1982, 111/1984, 66/1986 y 4/1990), y que “el conocimiento
por parte de la jurisdicción militar de una cuestión que cae fuera del ámbito de
su competencia supone no sólo la transgresión de las reglas definidoras de dicho
ámbito, sino también la vulneración del mencionado derecho constitucional” (STC
105/1985).
3. El art. 117.5 C.E. impide al legislador que pueda arbitrariamente atribuir a
los órganos de la jurisdicción militar el conocimiento de delitos ajenos al
ámbito de la estrictamente castrense; lo estrictamente castrense sólo puede ser
aplicado a los delitos exclusiva y estrictamente militares, tanto por su directa
conexión con los objetivos, tareas y fines propios de las Fuerzas Armadas, como
por la necesidad de una vía judicial específica para su conocimiento y eventual
represión, habiendo de quedar fuera del ámbito de la justicia militar todas las
restantes conductas delictuales.
4. La relevancia constitucional del deber de defensa de España y del
cumplimiento de la obligación militar impuesta por la Ley de realizar el
servicio militar obligatorio, no sólo ha permitido al legislador calificar como
delito la conducta de quien se niegue injustamente a cumplir ese servicio, sino
también, dados los bienes, valores e intereses constitucionales, en relación con
el bien jurídico de defensa nacional, puestos en juego por la omisión del
cumplimiento de tal deber, calificarlo como delito militar en sentido propio,
tanto en su aspecto objetivo como también por la condición subjetiva del
justiciable.
DISPOSICION-CITADA:
Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978.
Artículo 117.3.
Artículo 117.5.
Artículo 24.2.
Artículo 30.
Artículo 30.1.
Artículo 30.2.
Artículo 8.
Artículo 8.2.
En general.
Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre. Texto refundido del Código Penal
conforme a la Ley 44/1971, de 14 de noviembre.
En general.
Ley 19/1984, de 8 de junio. Servicio Militar.
Artículo 26.
Artículo 3.3.
En general.
Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre. Código Penal Militar.
Artículo 124.
Artículo 125.
Artículo 126.
Artículo 127.
Artículo 128.
Artículo 8.
Artículo 8.2.
En general.
Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
Artículo 1.1.
Artículo 39.
Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril. Proceso Militar.
Artículo 12.
Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio. Competencia y organización de la
Jurisdicción Militar.
Artículo 12.1.
En general.
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. Poder Judicial.
Artículo 3.2.
En general.
Real Decreto 611/1986, de 21 de marzo. Reglamento de la Ley del Servicio
Militar.
Artículo 217.
MATERIAS:
Derecho al Juez ordinario
Contenido.
Interpretación de las leyes
Competencias del Tribunal Constitucional.
Jurisdicción del Tribunal Constitucional
Interpretación de la Ley.
Jurisdicción militar
Ámbito restrictivo.
Especialidad singular.
Prestación del servicio militar.
Objeción de conciencia
Jurisdicción competente.
Servicio militar
Deber cívico.
Jurisdicción militar.
PREAMBULO:
El Pleno del Tribuna] Constitucional, compuesto por don Francisco Tomás y
Valiente, Presidente, don Francisco Rubio Llorente, don Fernando García-Mon y
González-Regueral, don Carlos de la Vega Benayas, don Miguel Rodríguez-Piñero y
Bravo-Ferrer, don Jesús Leguina Villa, don Luís López Guerra, don José Luís de
los Mozos y de los Mozos, don Álvaro Rodríguez Bereijo, don Vicente Gimeno
Sendra y don José Gabaldón López, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de inconstitucionalidad núm. 545/90, promovida por el Juzgado
Togado Territorial núm. 46, con sede en Pamplona, por supuesta
inconstitucionalidad del art. 127 del Código Penal Militar por contradicción con
los arts. 117.5 y 24.2 C.E., en cuanto se refiere a la competencia para su
conocimiento de la jurisdicción militar. Han sido partes el Abogado del Estado y
el Fiscal General del Estado, y Ponente, el Magistrado don Miguel Rodríguez-Piñero
y Bravo-Ferrer, quien expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES:
I. Antecedentes
1. El 5 de marzo de 1990 tuvo entrada en este Tribunal un oficio del Juzgado
Territorial núm. 46 de Justicia Militar, con sede en Pamplona, por el que se
remitía Auto de 27 de febrero anterior de dicho Juzgado en el que se plantea
cuestión de inconstitucionalidad “de atribuir a la jurisdicción castrense, por
imperativo del art. 127 del Código Penal Militar la conducta de negativa ilegal
a la prestación del Servicio Militar en tiempo de paz toda vez que tal
competencia excedería del ámbito estrictamente castrense, al que queda
circunscrita tal jurisdicción por imperativo del art 117.5 de la Norma
fundamental, de así entenderse al continuar conociendo de este asunto, quedaría
igualmente infringido el art. 24.2 C.E., que garantiza el Juez ordinario
predeterminado por la Ley”. Se adjuntan las actuaciones relativas al
planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad y las alegaciones de las
partes del proceso de origen.
2. En el Auto de planteamiento se destaca la trascendencia de decidir qué
jurisdicción es la competente para conocer de una determinada conducta,
reiterando la doctrina constitucional de que se vulnera el derecho al Juez
ordinario predeterminado por la Ley cuando se atribuye indebidamente un asunto a
una jurisdicción especial en vez de a la ordinaria. El establecimiento de la
competencia del órgano judicial militar se erige en el tema básico a partir del
cual se construye constitucionalmente el procedimiento judicial, pues para
considerarla constitucionalmente propia de la jurisdicción militar, no basta con
que una determinada conducta esté encuadrada en el Código Penal Militar, si va
más allá del “ ámbito estrictamente castrense” el propio de esta jurisdicción en
tiempos de paz y estado constitucional normal. El término “estrictamente” obliga
a una interpretación restrictiva de las competencias, y el ámbito castrense es
un concepto absolutamente objetivo, que no depende de si el sujeto es militar o
civil, por lo que también ciertas conductas de “paisanos” podían caber en ese
ámbito. Sin embargo, el art. 128 del Código Penal Militar realiza una ficción
legal absolutamente innecesaria al considerar “militar” al mozo recluta para
este tipo de delitos, redundancia que hace sospechar las dudas de
constitucionalidad que pudo tener el legislador- en su momento.
La conducta del art. 127 del Código Penal Militar se diferencia radicalmente de
las conductas recogidas en el art. 102 del Código Penal Militar, porque es
anterior a la entrada en filas. El tipo del art. 102 del Código Penal Militar es
la desobediencia a ordenes, por parte del “militar”, que sin especialidades de
ningún tipo es la persona definida en el art. 8 C.P.M. -y de forma especial para
el soldado no profesional, el número dos del mismo-, mientras que el sujeto
activo de la conducta definida en el art. 127 C.P.M. aún no ha entrado en filas.
Esta es una conducta cuya última justificación es el art. 30 C.E. y cuya
regulación m s inmediata se encuentra en la Ley del Servicio Militar.
Al hundir sus raíces el Servicio Militar obligatorio en la Constitución, la
protección jurídica del mismo en el ámbito penal, al igual que lo es en el
contencioso-administrativo, “cabría que fuera atribuida” a la jurisdicción
ordinaria, y el introducir a la jurisdicción castrense en estas actividades
premilitares “podría constituir” violación de las fronteras que le impone el
art. 117.5 C.E. Debe corresponder a la misma jurisdicción la normativa que
prepara el ciudadano para cumplir su deber constitucional, o ampara su derecho a
la exención del mismo: en este caso, la vía penal ordinaria para las cuestiones
delictivas y la contencioso-administrativa respecto a las decisiones
administrativas. Así ocurre hoy con los temas contencioso-administrativos, y con
la prestación social sustitutoria en vía penal, pero la atribución a la
jurisdicción militar de la negativa a prestar el servicio militar rompe la
unidad, también del art. 30 C.E.
El ámbito de la jurisdicción militar no es el estrictamente militar -sino el
estrictamente castrense, lo que hace referencia al campamento militar, a lo
militar en cuanto a relación de trabajo, mientras que la conducta del art. 127
C.P.M. es “precastrense”. Los actos previos a la entrada en el servicio militar,
en ningún momento son estrictamente militares, siendo actividades
administrativas previas de colaboración, cuya revisión corresponde a la vía
contencioso-administrativa. Parece excesivo atribuir a la jurisdicción militar
la protección penal de estas mismas actividades, a través de la figura del art.
127 C.P.M. ello es m s claro aún en el caso del Consejo Nacional de Objeción de
Conciencia, resultando que sus resoluciones denegatorias producen en la actual
situación la puesta en marcha de la jurisdicción militar a través del art. 127
C.P.M. Todo lo dicho hasta ahora se refiere exclusivamente al tiempo de paz y
estado constitucional normal, momento al que se circunscribe el ejercicio
estricto y restringido de la jurisdicción militar.
3. Por providencia de 12 de marzo de 1990, la Sección Cuarta de este Tribunal
acordó admitir a trámite la cuestión, dar traslado de las actuaciones conforme
dispone el art. 37.2 LOTC para personación y formulación de alegaciones en el
plazo de quince días, así como publicar la incoación de la cuestión en el
“Boletín Oficial del Estado”.
El Presidente del Senado ruega se tenga por comparecida a la Cámara y por
ofrecida su colaboración. El Presidente del Congreso de los Diputados comunica
la no personación de la Cámara en el procedimiento y la no formulación de
alegaciones, poniendo a disposición del Tribunal las actuaciones de la Cámara
que pudiera precisar.
4. El Fiscal General del Estado, tras afirmar que considera adecuado el momento
en que se ha planteado la cuestión de inconstitucionalidad y cumplida la
concreción del precepto supuestamente inconstitucional, precisa que la cuestión
es la posible inconstitucionalidad de la atribución a la jurisdicción militar de
la conducta definida en el art. 127 C.P.M., por considerar que va más allá del
ámbito estrictamente castrense del art. 117.5 C.E. De entenderse infringido ese
precepto, según el Juez proponente, quedaría infringido el art. 24.2 C.E.
Si se quiere respetar la concreción del art. 127 C.P.M. como el sometido a
discusión la cuestión debe formularse no preguntando si la atribución del delito
a la jurisdicción militar es constitucional, sino si la inclusión en el Código
Penal Militar de la conducta tipificada, lo que determina su atribución a la
jurisdicción militar, es o no constitucional. El art. 117.5 C.E., a diferencia
de la Constitución de 1931, no ha limitado el ejercicio de la jurisdicción
militar a los delitos militares cometidos por militares, sino que adopta una
solución m s realista y flexible, m s realista, porque restringe la jurisdicción
militar a sus justos límites, hechos que afectan a la organización y a la
disciplina militar, y m s flexible, porque el ámbito estrictamente castrense
tiene, incluso dentro de su restricción, un límite mínimo y un limite máximo que
debe valorar la Ley, dentro de los principios que inspiran la Constitución. Si
bien es cierto que la jurisdicción ordinaria ejerce vis atractiva para las
infracciones penales cometidas en tiempo de paz, el principio rector de la
delimitación de la competencia castrense no puede ser otro que el de la
protección de los ejércitos en cuanto instrumento de la defensa nacional; sobre
esta base y sobre la idea del servicio deben girar los criterios tradicionales
de delimitación de competencias.
La duda no se formula sobre si personas no militares pueden ser juzgadas por la
jurisdicción militar, sino si la condieta tipificada en el art. 127 C.P.M. es
incardinable en el ámbito estrictamente castrense, concepto que ha de ser
valorado por el legislador. La legislación actual tiene una evidente coherencia
al desarrollar el art. 30 C.E.. considerando el Servicio Militar como una
prestación personal fundamental a la defensa nacional. Tanto los mozos como los
reclutas pueden ser prófugos y cometer delito militar si no se presentan. Por el
hecho de cumplir la edad y entrar en la clasificación provisional ya se está en
el ámbito estrictamente castrense, lo que no resulta extraño a la idea de
servicio que late en la Constitución. No se es militar ni asimilado sino cuando
se ha sido separado expresamente de la situación castrense por ineptitud u
objeción de conciencia.
Por consiguiente, la inclusión en el Código Penal Militar de la conducta
prevista en su art. 127 y su consiguiente atribución a la jurisdicción militar
no constituye una interpretación extensiva del art. 117.5 C.E. ni lesiona el
derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, ya que ello entra dentro de
la libertad que al legislador concede el art. 117.5 C.E. para establecer un
sistema que partiendo de la base de que la Defensa Nacional exige el servicio y
la prestación personal de todos los españoles, considere a éstos, desde que
cumplen la edad señalada, integrados en el ámbito castrense a los efectos del
cumplimiento del Servicio Militar, salvo que concurra alguna causa que
justifique su exclusión. El Fiscal estima que no procede declarar la
inconstitucionalidad del precepto cuestionado.
5. En su escrito de alegaciones el Abogado del Estado afirma, en primer lugar,
que lo realmente cuestionado es si desborda el ámbito de lo estrictamente
castrense la atribución a la jurisdicción militar en tiempo de paz del
conocimiento del delito tipificado en el art. 127 C.P.M., atribución que resulta
no de ese precepto sino del art. 12.1 de la Ley Orgánica 4/1987, en relación con
el art. 3.2 L.O.P.J. No se cuestiona así la constitucionalidad del propio art.
127 C.P.M., sino su consideración como delito militar, en tiempo de paz. Pero
esta pretensión significa alterar la voluntad legislativa, y solicitar del
Tribunal Constitucional que modifique el Código Penal Militar, extrayendo de él
la negativa injustificada a cumplir el Servicio Militar en tiempo de paz para
incluirla en el Código Penal común. Esta petición es función ajena a las propias
del Tribunal y la cuestión debería ser rechazada por falta de jurisdicción del
Tribunal art. 4.2). Sin embargo, subsidiariamente, examina el fondo del asunto.
Estima el Abogado del Estado que la infracción del derecho al Juez ordinario
predeterminado por la Ley sería una consecuencia del desbordamiento de los
estrictos límites constitucionales de la jurisdicción militar. Cuando ésta se
extiende fuera del ámbito estrictamente castrense, contra lo que dispone el art.
117.5 C.E., se vulnera el derecho al Juez legal de aquéllos a quienes alcanza la
indebida extensión. El problema central de esta cuestión es determinar si el
legislador democrático, al incluir en el Código Penal Militar la negativa
injustificada a cumplir el Servicio Militar y considerarla así delito militar
cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción castrense, ha violado el limite
que el art. 117.5 C.E., el “ ámbito estrictamente castrense”. Si se hubiera
violado este límite, entonces se habría violado también el art. 24.2 C.E. en
cuanto el derecho al Juez legal de todas aquellas personas afectadas por ese
exceso en la atribución jurisdiccional.
El “ ámbito estrictamente castrense” es un concepto constitucional indeterminado
cuya concreción corresponde en principio al legislador. Para los órganos
encargados de aplicar el derecho, el citado concepto constitucional se traduce
en una directriz hermenéutica: Los enunciados legales con que se atribuyen
asuntos o materias a la jurisdicción castrense deben ser interpretados
restrictivamente. En cambio, cuando se trata de acotar la libertad política del
legislador democrático, “el ámbito estrictamente castrense” tiene escaso poder
constrictivo, y no puede llevarse más allá de exigir a las Cortes Generales una
apreciación no arbitraria del nexo entre el asunto atribuido a la jurisdicción
militar y la esfera estrictamente castrense. En el caso del art. 127 C.P.M., no
ha existido apreciación arbitraria de tal nexo y, por tanto, la negativa a
cumplir el Servicio Militar (en tiempo de paz) ha sido considerada delito
militar e incluida en el Código Penal Militar como absoluto respeto al tantas
veces mencionado limite del art. 117.5 C.E.
El Juez proponente reconoce que el carácter no militar del sujeto activo de un
delito no es decisivo para privar a éste de su carácter militar y para
excluirlo, en consecuencia, del ámbito estrictamente castrense, pero critica el
art. 128 C.P.M. (que no cuestiona) por idealizar una ficción legal absolutamente
innecesaria, sin embargo tal precepto no contiene una ficción sino que extiende
la consideración de militar a ciertas clases de personas con referencia a
delitos bien determinados (inutilización voluntaria, simulación para eximirse
del Servicio Militar, negativa injustificada a cumplirlo). En cuanto “mozo” o
“recluta” denotan fases preliminares, coronadas por la adquisición de la
condición militar en sentido propio (art. 8.2 C.P.M.), no puede juzgarse
irrazonable que se extienda el carácter militar a esas categorías o clases de
personas para proteger penalmente su normal progreso hacia la incorporación a
filas. Además la supuesta duda psicológica del legislador no puede alegarse como
razón de inconstitucionalidad.
La restricción de la jurisdicción militar al “ ámbito estrictamente castrense”
(art. 117.5 C.E.) se expresa también en que aquélla no reproduce en su seno
todos los órdenes jurisdiccionales del art. 9 L.O.P.J. o, en general, todas las
manifestaciones de la jurisdicción ordinaria. Con arreglo a los arts. 4.12 y
siguientes, 17 y 18 L.O. 4/1987, la jurisdicción militar es, ante todo,
jurisdicción penal y jurisdicción revisora en materia disciplinaria (o si se
quiere, jurisdicción contencioso-administrativa especial en materia
disciplinaria militar). Las materias atribuidas en garantía de un derecho (cf.
arts. 519 a 521 de la Ley Procesal Militar, de 13 de abril de 1989) son muy
secundarias. Limitada así la jurisdicción militar, no vale el argumento de que
la jurisdicción contencioso-administrativa controla la legalidad de las
actividades de reclutamiento, puesto que la misma controla toda la actividad
sujeta al Derecho administrativo de la Administración militar, a excepción de la
materia disciplinaria, la cual además es dudoso que se pueda considerar como
estrictamente administrativa. Tampoco el argumento etimológico es válido, puesto
que lo castrense no designa sólo al campamento, sino lo perteneciente o relativo
al ejército y al Estado o profesión militar, identificable, por tanto, también
con el objetivo militar.
Aunque el Servicio Militar no agota el contenido del derecho y deber
constitucional de defender a España, es concreción capital y prioritario sobre
cualquier otro servicio que se establezca. Ninguna duda hay de la base
constitucional para proteger penalmente la obligación de cumplir el Servicio
Militar y con toda razón el art. 127 C.P.M. figura dentro de los “delitos contra
los deberes del servicio”, pues el bien jurídico que protege es el deber de
prestar el Servicio Militar obligatorio impuesto por el art. 30.2 C.E. Esta
protección penal puede atribuirse a la jurisdicción castrense tanto en tiempo de
paz como de guerra, y la Constitución incluye el Servicio Militar obligatorio
dentro de la esfera de las obligaciones militares de los españoles. Lo
estrictamente castrense o militar ser lo que el constituyente ha calificado
expresamente como militar, y, por tanto, el Servicio Militar, incluso en tiempo
de paz, ya que, al respecto, entre la paz y la guerra sólo hay una diferencia
cuantitativa y no cualitativa en relación a la protección del bien jurídico.
El art. 127 C.P.M. protege la regular incorporación de los españoles a la esfera
Castrense mediante la institución prevista por la Constitución, el Servicio
Militar obligatorio. Con arreglo a una interpretación inmanente de los preceptos
constitucionales, lo estrictamente castrense ha de ser elaborado a partir de los
arts. 8 y 30.2 C.E. Y según este punto de vista, no puede tacharse de arbitraria
la consideración de la negativa sin causa legal a cumplir el Servicio Militar
como delito atribuido a la jurisdicción castrense, hecha por las Cortes
Generales al aprobar el Código Penal Militar incluyendo en él su art. 127. Se
solicita Sentencia en el que el Tribunal Constitucional se declare falto de
jurisdicción o, subsidiariamente, desestime la cuestión.
6. Por providencia de 12 de marzo de 1991, se señaló para deliberación y
votación de la presente cuestión el día 14 del mismo mes y año.
FUNDAMENTOS:
II. Fundamentos jurídicos
1. Se cuestiona en este proceso la constitucionalidad de la atribución a la
jurisdicción militar, en situación de normalidad constitucional, del
conocimiento del delito de negativa a la prestación del Servicio Militar
previsto en el art. 127 del Código Penal Militar (L.O. 13/1985, de 9 de
diciembre), por posible contradicción con lo previsto en el art. 117.5 C.E., y
en conexión con el mismo, con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la
Ley del art. 24.2 C.E.
Según el Abogado del Estado, el Tribunal Constitucional carecería de
jurisdicción para resolver la presente cuestión, puesto que la competencia de la
jurisdicción militar para conocer de dicho delito derivaría de su inclusión
dentro del Código Penal Militar, de modo que lo que se solicita de este Tribunal
sería una modificación y alteración de la voluntad legislativa, la exclusión de
ese delito del Código Penal Militar ,y su inclusión en el Código Penal
ordinario.
No tiene razón el Abogado del Estado. En primer lugar, en virtud del art. 1.1
LOTC, este Tribunal es el intérprete supremo de la Constitución y, por tanto, en
uso de tal potestad, puede declarar la disconformidad con ella de cualquier
norma; ningún reproche ni objeción puede hacerse si tal aclaración, por
demandarlo así la Constitución, supone delimitar las competencias de los órganos
jurisdiccionales. El Juez proponente de la cuestión basa la misma en lo que
entiende como disconformidad constitucional y dado que tal juicio de relevancia
aparece, en principio fundado, la jurisdicción de este Tribunal queda eo ipso
establecida.
El Juez cuestionante plantea un problema de constitucionalidad, para el que es
competente, sin duda alguna, este Tribunal, el de si el art. 117.5 C.E. permite
al legislador atribuir a la jurisdicción militar el conocimiento de un
determinado delito, en vez de someterlo al conocimiento de la jurisdicción penal
ordinaria. Este Tribunal ya ha admitido que puede llevarse al recurso de amparo,
en cuanto implica una violación del art. 24.2 C.E., la transgresión por las
reglas legales definidoras de la competencia de la jurisdicción militar en los
límites que para la misma establece el art. 117.5 C.E. Con mucha m s razón, y
sin necesidad de la intermediación del art. 24.2 C.E., corresponde al Pleno de
este Tribunal conocer directamente de la eventual infracción del art. 117.5 C.E.
por la atribución indebida por la ley a la jurisdicción militar de un asunto
que, si no se pudiera calificar como de estrictamente castrense, correspondería
constitucionalmente a la jurisdicción ordinaria, y ello al margen del alcance
que la declaración de inconstitucionalidad haya de tener sobre la validez del
precepto.
Es cierto que la declaración de inconstitucionalidad de la atribución por la Ley
de una competencia en contra del mandato contenido en el art. 117.5 C.E. puede
plantear problemas a efectos de identificar cu les sean los preceptos que hayan
de ser declarados nulos para corregir el exceso legislativo, en cuanto que la
determinación de la competencia judicial para conocer del delito previsto en el
art. 127 C.P.M. deriva de la conjunción de varios preceptos, tanto de la
L.O.P.J. como de la L.O. 4/1987. Esta precisión, que menciona el Abogado del
Estado, no es, desde luego, ociosa, y no lo es porque, entendida en su propia
literalidad, la cuestión objeto del presente proceso estaría poniendo en tela de
juicio la presunta inconstitucionalidad de una norma sustantiva, es decir, de un
tipo penal; pero una lectura atenta del Auto de planteamiento de la cuestión
trasluce que, partiendo de la justificación de la infracción, lo que somete a
nuestra consideración es que tal infracción haya de ser enjuiciada por la
jurisdicción militar.
Por tanto, y a los efectos de centrar como es debido el objeto del presente
proceso, la duda que alberga el Juez togado militar cuestionante no es la de la
idoneidad constitucional del citado art. 127 C.P.M., sino la del mecanismo
contenido en los arts. 3.2 L.O.P.J. y 12.1 L.O. 4/1987, de los que resulta la
atribución a la jurisdicción militar del conocimiento del delito previsto en el
citado art. 127 C.P.M. Pero para examinar si esos preceptos, al atribuir tal
competencia, han vulnerado los arts. 117.3 y 24.2 C.E. resulta necesario valorar
el carácter estrictamente castrense del delito tipificado en el art. 127 C.P.M.,
para lo que, desde luego, es competente este Tribunal, habiendo de rechazarse,
en consecuencia, la alegación del Abogado del Estado de la falta de jurisdicción
de este Tribunal.
2. El precepto constitucional que se supone infringido por el órgano judicial es
el art. 117.5 C.E., aunque también se invoca el art. 24.2 C.E. en relación al
derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Este Tribunal ha afirmado,
en diversas ocasiones, que “el derecho al Juez ordinario predeterminado por la
Ley resultaría vulnerado si se atribuye indebidamente un asunto determinado a
una jurisdicción especial y no a la ordinaria” (SSTC 75/1982, 111/1984, 66/1986
y 4/1990), y que “el conocimiento por parte de la jurisdicción militar de una
cuestión que cae fuera del ámbito de su competencia supone no sólo la
transgresión de las reglas definidoras de dicho ámbito, sino también la
vulneración del mencionado derecho constitucional” (STC 105/1985).
En este sentido, la alegada vulneración del art. 117.5 C.E. podría implicar la
del art. 24.2 C.E., pero ello carece de transcendencia en el marco de un proceso
de inconstitucionalidad en el que directamente ha de tenerse en cuenta, como
fundamento de la inconstitucionalidad, el precepto m s específico, el art. 117.5
C.E., sin necesidad de introducir en este caso como elemento diferenciador para
el enjuiciamiento constitucional la referencia autónoma al derecho al Juez
ordinario predeterminado por la Ley del art. 24.2 C.E., que sólo podría servir
de argumento adicional de apoyo a la eventual vulneración del art. 117.5 C.E.
3. El art. 117.5 C.E. ha establecido límites y exigencias muy estrictos de la
Ley reguladora de la jurisdicción militar. Impone al legislador una
transformación radical de su configuración y alcance, dejándola sometida a los
principios constitucionales relativos a la independencia del órgano judicial y a
las garantías sustanciales del proceso y de los derechos de defensa, y además
reduce a límites muy estrechos su posible ámbito competencial, eliminando la
hipertrofia del mismo, que ha venido caracterizando en la España moderna a la
jurisdicción militar, tanto en las etapas liberales como, mucho m s
acentuadamente, en las dictatoriales.
Siguiendo en parte la pauta de la Constitución republicana de 1931, y también la
de otras Constituciones extranjeras, el art. 117.5 C.E. impide una extensión
inadecuada de la jurisdicción militar, vedando tanto la creación de un fuero
privilegiado, que excluya el sometimiento de los miembros de las Fuerzas Armadas
a los Tribunales ordinarios, como la sujeción indebida al conocimiento por los
Tribunales militares de cuestiones que, por no ser estrictamente castrenses,
deben corresponder en todo caso a los Tribunales ordinarios. El art. 117.5 C.E.
no deja lugar a dudas del propósito constitucional de limitar el ámbito de la
jurisdicción militar a lo estrictamente indispensable, asegurando que, en tiempo
de normalidad constitucional, la jurisdicción militar sólo pueda conocer de lo
estrictamente castrense, noción que ha de ser interpretada a la luz de otros
preceptos constitucionales, en particular los arts. 8 y 30 C.E.
El art. 117.5 C.E. impide al legislador que pueda arbitrariamente atribuir a los
órganos de la jurisdicción militar el conocimiento de delitos ajenos al ámbito
de lo estrictamente castrense, por no poderse poner en conexión con los
objetivos, fines y medios propios de las Fuerzas Armadas. Lo estrictamente
castrense sólo puede ser aplicado a los delitos exclusiva y estrictamente
militares, tanto por su directa conexión con los objetivos. tareas y fines
propios de las Fuerzas Armadas, es decir los que hacen referencia a la
organización bélica del Estado, indispensable para “las exigencias defensivas de
la Comunidad como bien constitucional” (STC 160/1987) como por la necesidad de
una vía judicial específica para su conocimiento y eventual represión, habiendo
de quedar fuera del ámbito de la justicia militar todas las restantes conductas
delictuales.
El precepto constitucional refuerza esta exigencia mediante el calificativo
“ESTRICTAMENTE”, que, en contra del parecer del Abogado del Estado, no se dirige
sólo al órgano judicial: para que éste aplique de forma estricta la norma
atributiva de competencia (STC 4/1990), sino también al propio legislador,
limitando su margen de configuración del ámbito de la jurisdicción militar. Como
jurisdicción especial penal, la jurisdicción militar ha de reducir su ámbito al
conocimiento de delitos que puedan ser calificados como de estrictamente
castrenses, concepto que ha de ponerse en necesaria conexión con la naturaleza
del delito cometido: con el bien jurídico o los intereses protegidos por la
norma penal, que han de ser estrictamente militares, en función de los fines que
constitucionalmente corresponden a las Fuerzas Armadas y de los medios puestos a
su disposición para cumplir esa misión (arts. 8 y 30 C.E.); con el carácter
militar de las obligaciones o deberes cuyo incumplimiento se tipifica como
delito, y, en general, con que el sujeto activo del delito sea considerado util
miles, por lo que la condición militar del sujeto al que se imputa el delito ha
de ser también un elemento relevante para definir el concepto de lo
estrictamente castrense.
4. El art. 3.2 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, establece que la
competencia de la jurisdicción militar “quedar limitada al ámbito estrictamente
castrense respecto de los hechos tipificados como delitos militares por el
Código Penal Militar”. Por su parte el art. 12.1 de la Ley Orgánica 4/1987, de
15 de julio, reconoce la competencia de la jurisdicción militar para conocer de
los delitos comprendidos en el Código Penal Militar. El art. 127 C.P.M.
establece que “el español que, declarado útil para el Servicio Militar, rehusase
expresamente y sin causa legal cumplir el Servicio Militar, ser castigado con la
pena de uno a seis años de prisión”.
De la conjunción de estos tres preceptos deriva que la jurisdicción militar es
la competente para conocer del delito de negativa a la prestación del Servicio
Militar previsto en el art. 127 C.P.M.
El Juez cuestionante estima que esta conducta punible no es incluible en el
ámbito estrictamente castrense, y ello por un doble orden de razones. En primer
lugar, porque la regulación del Servicio Militar pertenece al Derecho
administrativo, de modo que la protección jurídica de ese servicio, al igual que
lo es en el orden contencioso-administrativo, también en el orden penal cabría
que fuera atribuida a la jurisdicción ordinaria, puesto que debe corresponder a
la misma jurisdicción, la ordinaria, toda la normativa que prepara al ciudadano
para cumplir su deber constitucional o ampara su derecho para la exención del
mismo, tanto en lo que se refiere a las decisiones administrativas en asuntos de
Servicio Militar y de prestación social sustitutoria, como a la imposición de
sanciones penales, como ocurre en lo relativo a la prestación social
sustitutoria. Se afirma así que el atribuir a la jurisdicción militar la
negativa a prestar el Servicio Militar rompe la unidad hasta del art 30 C.E., en
que se regulan las cuestiones de la obligación de entrar en filas.
El art. 117.5 C.E. parte de la idea de la unidad jurisdiccional y de la
especialidad singular de la jurisdicción militar en el ámbito de lo
estrictamente castrense pero no impone, como sostiene el Juez proponente, una
“unidad” de atribución de un mismo asunto, en todas sus vertientes, penal,
civil, administrativa, etc., ya sea la jurisdicción militar, o a la jurisdicción
ordinaria. Nuestro Tribunal Supremo, al determinar el ámbito de la jurisdicción
contencioso-administrativa en relación con la jurisdicción militar, ha venido
afirmando reiteradamente que el ámbito asignado por la Ley a la jurisdicción
militar no incluye todo lo castrense, pues materias como las relativas al
control de la Administración militar han sido asignadas por la Ley a la
jurisdicción ordinaria, en este caso a la jurisdicción
contencioso-administrativa (Sentencias de la Sala de Conflictos de 19, 21 y 27
de diciembre de 1990). Por ello, no es aceptable el argumento de que, como la
materia de Servicio Militar en su vertiente contencioso-administrativa es
conocida por la jurisdicción ordinaria, las conductas penales relacionadas con
el tema deberían ser conocidas también por la jurisdicción penal ordinaria El
que determinados aspectos administrativos de la materia del Servicio Militar
sean conocidos por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa,
resulta irrelevante a efectos de determinar constitucionalmente cu l sea el
ámbito de lo estrictamente castrense y, en lo que aquí importa, para determinar
el Juez penal competente para enjuiciar la responsabilidad penal por conductas
relacionadas con el Servicio Militar.
Tampoco es argumento v lido al respecto el que la negativa a prestar un servicio
social sustitutorio por el objetor de conciencia sea un delito que, a diferencia
de otros sistemas, se haya dejado fuera de la justicia militar, pues es una
lógica consecuencia del ejercicio del derecho a la objeción de conciencia, y
consiguiente liberación de la obligación de cumplir el Servicio Militar,
sustituida por una prestación de carácter social que por su propia naturaleza no
puede ser considerada como “militar”. Se trata de una manifestación del derecho
constitucionalmente reconocido a la objeción de conciencia (STC 15/1982) que
debe ser regulado en términos que permitan su plena aplicabilidad y eficacia
(STC 160/1987),lo que incluye la no consideración como delito militar la
negativa a prestar el servicio social sustitutorio. El art. 30 C.E. es el que
rompe la unidad entre la obligación de entrar en filas, que es de naturaleza
militar y la liberación de esa obligación por el ejercicio del derecho
constitucional a la objeción de conciencia, que puede estar acompañada por la
imposición de un servicio social sustitutorio, de naturaleza no militar.
5. El segundo argumento en favor de la inconstitucionalidad de la atribución a
la jurisdicción militar del conocimiento del delito es el de que antes de la
entrada en filas o en el Servicio Militar, tanto los actos como las conductas
previas no puedan considerarse como militares, de forma que la negativa a entrar
en el Servicio Militar o “campamento” es meridianamente “precastrense”, dada la
naturaleza administrativa de la llamada a las armas, por lo que la conducta
criminal consistiría en la omisión o incumplimiento de una obligación meramente
administrativa, pero no de naturaleza militar. Se parte así de una pretendida
distinción entre el deber general del ciudadano de cumplir su Servicio Militar,
que sería de carácter “civil”, y el deber del que se acoge a dicho llamamiento y
cumple dicho deber, en cuyo momento se transformaría en un deber específico
militar.
Desde luego, la obligación de cumplir el Servicio Militar es un deber cívico, de
ciudadanía, y sólo tiene sentido si es el ciudadano el obligado a prestarla.
Pero el que se trate de un deber cívico del ciudadano no implica el carácter
“civil” de una obligación que el primer inciso del art. 30.2 C.E. califica como
una obligación militar, ni desnaturaliza el carácter militar del servicio
obligatorio y, por ende, de la obligación de prestarlo.
El bien jurídico tutelado en el delito previsto en el art. 127 C.P.M. es el
cumplimiento del Servicio Militar obligatorio (y no, como se afirma en el Auto,
las actividades administrativas previas a la entrada en el Servicio Militar),
obligación que impone la Ley en función del deber de todas las personas de
ciudadanía española de defender a España (art. 30.1 C.E.), deber primario que es
el que permite al legislador establecer obligaciones militares y dentro de ellas
un Servicio Militar obligatorio (art.30.2 C.E.), por una duración limitada, a
cargo de ciudadanos declarados físicamente idóneos.
La previsión legal de este tipo delictivo, aparte de asegurar la igualdad de
todos los españoles en el efectivo cumplimiento de una obligación
constitucionalmente impuesta, protege el interés del Estado de la defensa
militar de España, y es congruente con la obligatoriedad del propio Servicio
Militar, obligatoriedad que significa también coerción y forzosidad, pues no
debe olvidarse que la realización de ese servicio es una importante restricción
de la libertad personal, que supone además cargas y sacrificios para el
afectado, que se justifican por el deber de defensa de España que establece el
art. 30.1 C.E.
El texto constitucional, a la vez que impone una revisión profunda de la
regulación del Servicio Militar obligatorio -para ponerla en consonancia con los
PRINCIPIOS Y VALORES CONSTITUCIONALES (art. 8.2 C.E.), y para asegurar, de
acuerdo al principio de concordancia práctica, el mínimo de sacrificio y
limitación de la libertad del ciudadano que sea compatible con la dotación
efectiva de medios humanos indispensables para “las exigencias defensivas de la
Comunidad como bien constitucional” (STC 160/1897)-, también legítima al
legislador para establecer las medidas de coerción que estime adecuadas para
asegurar que la obligación de prestar el Servicio Militar se cumpla. Y dada la
incorcercibilidad específica de este tipo de obligaciones personales, la
posibilidad de imponer sanciones penales, tipificando como delito, como hace el
art. 127 C.P.M. la negativa expresa y sin causa legal de cumplir el Servicio
Militar.
La relevancia constitucional del deber de defensa de España y del cumplimiento
de la obligación militar impuesta por la Ley a realizar el Servicio Militar
obligatorio, no sólo ha permitido al legislador calificar como delito la
conducta de quien se niegue injustificadamente a cumplir ese Servicio Militar,
sino también, dados los bienes, valores e intereses constitucionales, en
relación con el bien jurídico de defensa nacional, puestos en juego por la
omisión del cumplimiento de ese servicio, calificarlo como delito militar en
sentido propio, tanto en su aspecto objetivo como también por la condición
subjetiva del justiciable.
La protección de la particular situación jurídica que caracteriza al Servicio
Militar en todo su conjunto, condiciona la tipicidad del hecho y faculta al
legislador para calificarlo como de naturaleza militar, en cuanto tutela
específicamente el cumplimiento del deber ciudadano del Servicio Militar, lo que
afecta directamente al orden propio, la disciplina y el régimen de
funcionamiento de la defensa nacional encomendada constitucionalmente a las
Fuerzas Armadas (STC 75/1982).
Con las cautelas con las que en esta materia puede hacerse la referencia al
Derecho comparado, no es ocioso recordar que la tutela penal de la obligación de
cumplir el Servicio Militar se encuentra tipificada, en la generalidad de los
sistemas comparados próximos, como delito de naturaleza militar, sometido al
conocimiento de los correspondientes órganos judiciales que conocen de los
delitos de esta naturaleza. Se considera así que este tipo de delito es típica y
propiamente militar en cuanto daña al Servicio Militar en sentido genérico y
trata de evitar o limitar la negativa ilícita a la prestación de ese servicio.
6. El Auto cuestionante argumenta además que el ámbito de la jurisdicción
militar no es el estrictamente militar, sino el estrictamente castrense, lo que
haría referencia al campamento militar en cuanto relación de trabajo, excluyendo
una conducta “precastrense” como la prevista en el art. 127 C.P.M., por lo que
la atribución del conocimiento de ese delito a la jurisdicción militar “podría
constituir violación de las fronteras” que impone el art 117.5 C.E.
Por de pronto, ha de aclararse que este precepto constitucional establece un
limite negativo al legislador que le impide ampliar la jurisdicción militar m s
all de ese límite, pero que no le impediría asignar a la jurisdicción ordinaria
asuntos como el presente, por todo lo anteriormente expuesto. Alguno de los
argumentos que se utilizan en el Auto son m s bien de oportunidad o
conveniencia, entrando por ello en el terreno de la legítima opción del
legislativo que no corresponde valorar a este Tribunal. El tema no es si, como
resulta obvio, este delito podría ser conocido por los Jueces ordinarios, sino
si el art. 117.5 C.E. permite que sea conocido por la jurisdicción militar.
En relación con el cumplimiento del Servicio Militar existen en la Ley 19/1984,
de 8 de junio, una serie de fases administrativas de alistamiento, clasificación
provisional y definitiva y distribución del contingente anual, a través de las
cuales el “mozo” puede llegar a ser declarado útil para el Servicio Militar y,
en función de ello, llamado a la situación de actividad o servicio en filas, y
obligado a incorporarse a la realización del servicio. De acuerdo al art 217 del
Reglamento de la Ley del Servicio Militar (Real Decreto 611/1986) “el
cumplimiento del servicio en filas se iniciar a partir del día de incorporación
efectiva en filas en las Unidades o Centros de Instrucción del Ejército”. Quien
se niega a realizar el Servicio Militar generalmente no se incorpora al servicio
y por ello no asume los deberes específicos, de servicios de armas concretos,
que presuponen que el ciudadano se ha colocado ya bajo las armas y se ha
sometido a la disciplina militar.
La incorporación supone ya cumplimiento de la obligación de prestar el Servicio
Militar. La omisión de esa incorporación, no poniéndose o negándose a ponerse a
la efectiva disposición de los Ejércitos, es un hecho concerniente al Servicio
Militar, pues constituye el incumplimiento total de ese servicio obligatorio y
de los deberes militares correspondientes.
El Auto proponente parece confundir las consecuencias que de la incorporación a
filas se derivan para la aplicación global del régimen penal y disciplinario
militar (art. 8.2 C.P.M.) con el tema de la naturaleza de la obligación de
prestar el Servicio Militar, que no puede depender en su calificación, ni
tampoco en la asignación competencial a la correspondiente jurisdicción, de un
acto de sujeción voluntario del obligado. No es aceptable la visión de lo
castrense como un mundo aparte, y del derecho militar como el ordenamiento
interno de una institución separada que configura una sociedad distinta,
perfecta y completa, y por ello mismo el art. 117.5 C.E. no puede ser
interpretado en el sentido etimológico que defiende el Auto proponente, ni su
contenido normativo puede ser integrado por disposiciones infraconstitucionales
de carácter legal o reglamentario
No es aceptable la visión de lo castrense como un mundo aparte, y del derecho
militar como el ordenamiento interno de una institución separada que configura
una sociedad distinta, perfecta y completa, y por ello mismo el art. 117.5 C.E.
no puede ser interpretado en el sentido etimológico que defiende el Auto
proponente, ni su contenido normativo puede ser integrado por disposiciones
infraconstitucionales de carácter legal o reglamentario
El Auto proponente parece confundir las consecuencias que de la incorporación a
filas se derivan para la aplicación global del régimen penal y disciplinario
militar (art. 8.2 C.P.M.) con el tema de la naturaleza de la obligación de
prestar el Servicio Militar, que no puede depender en su calificación, ni
tampoco en la asignación competencial a la correspondiente jurisdicción, de un
acto de sujeción voluntario del obligado. No es aceptable la visión de lo
castrense como un mundo aparte, y del derecho militar como el ordenamiento
interno de una institución separada que configura una sociedad distinta,
perfecta y completa, y por ello mismo el art. 117.5 C.E. no puede ser
interpretado en el sentido etimológico que defiende el Auto proponente, ni su
contenido normativo puede ser integrado por disposiciones infraconstitucionales
de carácter legal o reglamentario
Las obligaciones militares, como otras obligaciones públicas surgen ex lege sin
necesidad de un acto voluntario de sujeción o sometimiento del ciudadano, y
pueden entenderse contraídas desde el momento en que el individuo ha sido
enrolado en la milicia (delatus in numerus) y llamado a incorporarse a filas,
ese enrolamiento y esa llamada es el hecho que, distinguiendo al interesado de
todo otro ciudadano, puede determinar la aplicación de sanciones penales de
carácter militar incluibles en el ámbito de lo estrictamente castrense.
El sujeto activo del delito no es, por tanto, cualquier ciudadano español, sino
un ciudadano concreto declarado apto, que ha sido llamado efectivamente a
realizar el Servicio Militar. La norma penal no tiene como destinatarios a todos
los ciudadanos, sino sólo a ciertas personas que tienen una especial cualidad en
ese momento, se trata de sujetos calificados en términos jurídicos por haber
sido llamados al Servicio Militar, y por ello, de un delito referido a un
ciudadano uti miles.
Adscribir el conocimiento del delito previsto en el art. 127 C.P.M. a los
Tribunales de la jurisdicción militar no supone, por tanto, una infracción del
límite de lo estrictamente castrense del art. 117.5 C.E. Se tipifican como
delito conductas que suponen sustraer a la milicia la disponibilidad de un
ciudadano con el que las Fuerzas Armadas pueden y deben contar, al haber sido
llamado, aunque, por un acto voluntario del obligado, todavía no se haya
incorporado efectivamente a filas. El perjuicio que la conducta omisiva del
sujeto expresa y la lesión del interés, la de asegurar efectivamente la
prestación del servicio, son estrictamente militares, por lo que esa omisión de
cumplimiento ha podido ser configurada como un delito militar, y no de carácter
común, y ha podido ser sometida legítimamente al conocimiento de la jurisdicción
militar, en cuanto es una conducta incluible dentro de lo estrictamente
castrense.
Por consiguiente, el legislador, al encomendar a la jurisdicción militar el
conocimiento del delito previsto en el art. 127 C.P.M., no ha violado el art.
117.5 C.E., ni ha desconocido la competencia propia de la jurisdicción
ordinaria, ni, por ello, el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley
del art. 24.2 C.E.
FALLO:
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE
LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,
Ha decidido
Desestimar la presente cuestión de inconstitucionalidad.
Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
Dada en Madrid, a catorce de marzo de mil novecientos noventa y uno.
VOTO:
Voto particular discrepante que formula el Magistrado don CarIos de la Vega
Benayas respecto de la Sentencia dictada en la cuestión de inconstitucionalidad
núm. 545/90, promovida por el Juzgado Togado Territorial de Pamplona
1. Comienzo por lamentar mi discrepancia; por aceptar en todo caso la decisión
mayoritaria y por elogiar la decisión del Juez Togado militar quien, al dudar
fundadamente sobre su competencia y jurisdicción para el conocimiento del hecho
encausado (negativa al Servicio Militar), no hace sino expresar una duda
generalizada que justifica de sobra el planteamiento de la cuestión de
inconstitucionalidad.
Esta duda se resuelve en la Sentencia de la que discrepo en el sentido de
establecer la constitucionalidad del art. 127 del Código Penal Militar (Ley
Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre) en su aplicación por la jurisdicción
castrense y no por la ordinaria, por no vulnerarse el art. 117.5 C.E.
Se trata, pues, no de la constitucionalidad en si del tipo penal que describe
dicho art. 127 C.P.M. (“El español que, declarado útil para el Servicio Militar,
rehusare expresamente y sin causa legal cumplir el Servicio Militar ser
castigado con la pena de uno a seis años de prisión. En tiempo de guerra se
impondrá la pena de prisión de cinco a quince años”), sino de la jurisdicción
competente para enjuiciar dicha conducta. Así también lo aclara la Sentencia, en
sus fundamentos primero y segundo, no objetables por mi parte en cuanto, por lo
demás, explican la posibilidad de anular los preceptos que fueren base de una
indebida atribución de competencia. En mi opinión, como se ver después, lo son
el art. 128 del C.P.M. en relación con el 127 y 8.º del mismo Código, cuando
definen quienes son militares a los efectos penales.
2. Me permito transcribir ahora lo que sigue del fundamento jurídico 3.º de la
Sentencia votada y aprobada por la mayoría: “El art. 117.5 C.E. ha establecido
límites y exigencias muy estrictos a la Ley reguladora de la jurisdicción
militar. Impone al legislador una transformación radical de su configuración y
alcance, dejándola sometida a los principios constitucionales relativos a la
independencia del órgano judicial y a las garantías sustanciales del proceso y
de los derechos de defensa y además reduce a límites muy estrechos su posible
ámbito competencial, eliminando la hipertrofia del mismo, que ha venido
caracterizando en la España moderna a la jurisdicción militar, tanto en las
etapas liberales como, mucho m s acentuadamente, en las dictatoriales. Siguiendo
en parte la pauta de la Constitución republicana de 1931, y también la de otras
Constituciones extranjeras, el art. 117.5 C.E. impide una extensión inadecuada
de la jurisdicción militar, vedando tanto la creación de un fuero privilegiado,
que excluya el sometimiento de los miembros de las Fuerzas Armadas a los
Tribunales ordinarios, como la sujeción indebida al conocimiento por los
Tribunales militares de cuestiones que, por no ser estrictamente castrenses,
deben corresponder en todo caso a los Tribunales ordinarios. El art. 117.5 C.E.
no deja lugar a dudas del propósito constitucional de limitar el ámbito de la
jurisdicción militar a lo estrictamente indispensable, asegurando que, en tiempo
de normalidad constitucional, la jurisdicción militar sólo pueda conocer de lo
estrictamente castrense, noción que ha de ser interpretada a la luz de otros
preceptos constitucionales, en particular los arts. 8 y 30 C.E.”.
Nada m s lógico sería concluir -tras ese correcto planteamiento o premisa mayor
que las normas penales cuestionadas han de ser aplicadas por la jurisdicción
ordinaria. No se hace así, llegándose a la solución contraria a través de un
razonamiento que, en mi opinión, fuerza el sentido restrictivo del art. 117.5 C
E. No voy a reiterar aquí los argumentos de la mayoría. Sin embargo, parece que
toda su razón básica está en la consideración de otorgar naturaleza militar o
condición de delito militar al tipo penal del art. 127 C.P.M. en atención al
bien jurídico protegido, y como tal delito militar enjuiciable por la
jurisdicción especializada, a tenor de los arts. 3.2 L.O.P.J. 6/1985: 12.1 L.O.
4/1987: y 127 del C.P.M., Ley 13/1985.
3. Pero hay que partir de los principios básicos de nuestra Constitución. El
primero, en esta materia, es el de la unidad de jurisdicción que consagra el
art. 117.5. Después dicho precepto salva la jurisdicción militar, cuyo ejercicio
la Ley regular en el ámbito estrictamente castrense. Esto, en llano lenguaje,
significa establecer una excepción ,y como tal debe ser tratada. es decir,
restrictivamente.
O, como ya se dijo en la STC 75/1987: “El precepto remite a la regulación legal,
pero es evidente que su enunciado tiene también un valor interpretativo de tal
regulación legal. En este sentido .... resulta claro el carácter eminentemente
restrictivo con que se admite la jurisdicción militar, reducida al ámbito
estrictamente castrense. Este carácter restrictivo ha de ser tenido en cuenta,
en lo necesario, para interpretar la legislación correspondiente”.
Añado, por mi parte, que no sólo para interpretar la legislación. sino para
valorarla y enjuiciarla desde el plano constitucional. Valorada desde esta
perspectiva, la conclusión no puede ser otra que la de entender que aquí el
legislador ha sobrepasado el límite constitucional, es decir, ha salido del “
ámbito castrense”, o mejor, ha delimitado con exceso dicho ámbito.
El tipo penal del art. 127 C.P.M. está previsto para “el español que, declarado
útil para el Servicio Militar, rehusare expresamente y sin causa legal cumplir
el Servicio Militar”, es decir, para el ciudadano llamado, pero no integrado en
filas, no militar todavía, que se niega al cumplimiento de un deber general
(servir a España, art. 30 C.E.). Y hasta tal punto el tipo penal está pensando
previamente en el ciudadano civil -no militar- que el propio legislador, en el
artículo siguiente, el 178, asimila a los sujetos militares “a los mozos y
reclutas” a los efectos penales (del art. 124 y del art. 127), es decir,
otorgándoles la condición de “militar”, que es la base personal o supuesto de
los delitos de esos artículos y también del de los arts. 125 y 126 (autolesiones
y simulaciones de enfermedad o defecto físico), aunque en estos últimos si se
emplea la denominación “militar” para referirse al sujeto.
Cierto que la mayoría no tiene en cuenta, ni funda su fallo, en la relación del
art. 127 con el 128 C.P.M., ni entra a considerar, por tanto, el efecto de esa
relación, no pronunciándose sobre la constitucionalidad de dicho art. 128. Si
cita este artículo, sin embargo, el Juez Togado proponente, al calificarlo como
“ficción legal” e innecesaria y al relacionarlo con el art. 127 como un conjunto
normativo. Y sobre él también se pronuncia el Abogado del Estado.
Pudo, pues, insisto siempre que en mi opinión, considerar la mayoría ese
precepto legal y valorarlo en relación con el precedente art. 127 por razón de
conexión y conforme autoriza el art. 39 LOTC.
Ahora bien, el no haberlo hecho la mayoría no me impide traerlo ahora a
colación, porque es evidente el influjo y relevancia de ese precepto, en cuanto
viene a reafirmar, desde el plano subjetivo, la competencia de la jurisdicción
militar, ya admitida por la Sentencia de la que discrepo, por obra de la
naturaleza o materia del delito que se tipifica. Pero ambos criterios no
determinan en el caso la correcta atribución de competencia a la jurisdicción
militar, según de la manera más sucinta expongo a continuación.
En efecto, es aquel precepto -el 128- el que, al establecer una asimilación (en
realidad una analogía legal (in malam partem) indebida o excesiva, provoca la
vulneración del art. 117.5 C.E. Según el art. 3.3 de la Ley 19/1984, del
Servicio Militar, mozos son “los españoles sujetos a reclutamiento, desde el
primero de enero del año en que cumplen los dieciocho de edad hasta su pase a la
situación de disponibilidad”, y reclutas los “españoles sujetos a las
obligaciones del Servicio Militar, desde que pasan a la situación de
disponibilidad hasta que prestan juramento de fidelidad a la Bandera”. El art.
26 de la misma Ley establece que “la situación de disponibilidad empieza el
primero de enero del año en que se cumplan los diecinueve de edad y termina en
la fecha en que el recluta debe incorporarse a la de actividad en el llamamiento
que le corresponda...”.
Consecuentemente -en la lógica legal- el art. 127 C.P.M., por la asimilación
aludida, viene a someter a la Jurisdicción Militar al español -sujeto a
reclutamiento- desde que cumpla los dieciocho años de edad hasta los veinte, ya
que la situación de disponibilidad puede durar hasta un año, en el que se
realiza la efectiva incorporación, sin que el mozo o recluta deje de ser
ciudadano civil hasta esa edad e incorporación. Sin embargo, el art. 8 del
Código Penal Militar, a sus efectos, no considera militar sino al que esté
incorporado en las Fuerzas Armadas. Después, como ya he indicado, es el art. 128
del mismo Código el que desvirtúa, excepcionalmente, esa calificación, que
considero inconstitucional, como también he dicho, fundamentalmente porque en
modo alguno puede admitirse que el período de vida, previo al Servicio Militar,
de los dieciocho a los veinte años del ciudadano, pueda ser integrado en el “
ámbito castrense”, pues ninguna relación tiene el mozo o recluta en ese tiempo
con la vida y disciplina militar y sólo por vía de forzada analogía puede ser
considerado como tal.
Hecha abstracción de la condición de la persona, civil o militar, que es lo que
en alguna medida parece hace la mayoría en la Sentencia, ésta busca y halla su
fundamento en la materia o naturaleza del hecho que da vida al tipo penal.
Cierto que una consideración objetiva del concepto “ ámbito castrense” permite o
permitiría incluir en él la acción y autoría de cualquier persona, sea -o fuere-
civil o militar (problema m s dificultoso aún sería el de la inclusión en ese
ámbito del coparticipe -inductor, cómplice, encubridor, etc.- no mozo ni
recluta).
Ahora bien, aquella inclusión, respecto de la persona civil no incorporada, ha
de tener suficiente causa y justificación. No olvidemos que es la excepción lo
que debe justificarse, no lo ordinario y normal, ni que el derecho a la
jurisdicción correcta -por la vía del derecho al Juez ordinario predeterminado
por la Ley, que consagra el art. 24.2 C.E.- tiene naturaleza de derecho
fundamental. Consiguientemente su regulación legal, su desarrollo y tratamiento
(aquí normas sobre una jurisdicción especializada -art. 117.5 C.E.-) debe ser
sumamente respetuoso con el contenido del derecho y siempre, desde luego,
interpretarse dichas normas en el sentido m s favorable para ese contenido, y,
en definitiva, para su titular.
La mayoría considera que la conducta punible del art. 127 C.P.M. está dentro del
ámbito castrense porque el bien jurídico protegido es un bien que afecta a los
Ejércitos y en ese sentido el sujeto puede ser lícitamente considerado militar.
El bien protegido es el cumplimiento del Servicio Militar obligatorio en función
del deber de la defensa de España e igual para todos los españoles y la
relevancia de ese deber -se dice en la Sentencia- permite al legislador
calificar como delito la conducta que se describe y, dados los valores en juego,
calificarlo como delito militar en sentido propio, sometiéndolo a la
jurisdicción militar, por lo que se termina afirmando que el art. 127 C.P.M. no
vulnera el limite de lo estrictamente castrense del art. 117.5 C.E.
Pero no basta la consideración de la materia o del objeto del delito, o el
carácter militar de las obligaciones y deberes que en el tipo se describen para
integrarlo en el ámbito castrense. La consideración del autor, de la persona, es
también no sólo relevante como se admite por el texto de la mayoría, sino
decisiva en muchos casos para la atribución de la competencia. Y esto es lo que,
implícitamente, resulta de toda la apreciación del problema, en el cual late y
opera de ese modo la analogía establecida en exceso por el art. 128 C.P.M. No
justifica la mayoría, a mi parecer, la condición militar del sujeto, a pesar de
indicar (fundamento jurídico 3.º, in fine) que esa condición es también dato
relevante para definir “lo estrictamente castrense”.
Nadie pone en duda la característica del bien jurídico protegido, ni su
importancia, pero es evidente -para mi- que ni uno y otro dato puede justificar
el ensanchamiento de una excepción porque, de estimarlo así, vendría a
significar que la jurisdicción ordinaria -exclusiva y excluyente-, de lege
ferenda no sería apta para conocer y enjuiciar esos delitos de negativa al
servicio militar, como si la jurisdicción ordinaria no pudiera salvaguardar esos
bienes protegidos. Lo que podría decirse (y ese era el fundamento de las tesis
justificativas de la especialización judicial) es que la naturaleza o materia
delictiva explica que sean expertos o conocedores los que deben enjuiciar esos
hechos. Pero no se dice,
Nadie pone en duda la característica del bien jurídico protegido, ni su
importancia, pero es evidente -para mi- que ni uno y otro dato puede justificar
el ensanchamiento de una excepción porque, de estimarlo así, vendría a
significar que la jurisdicción ordinaria -exclusiva y excluyente-, de lege
ferenda no sería apta para conocer y enjuiciar esos delitos de negativa al
servicio militar, como si la jurisdicción ordinaria no pudiera salvaguardar esos
bienes protegidos. Lo que podría decirse (y ese era el fundamento de las tesis
justificativas de la especialización judicial) es que la naturaleza o materia
delictiva explica que sean expertos o conocedores los que deben enjuiciar esos
hechos. Pero no se dice,
Seguramente porque la llamada especialización tampoco podría justificarse (no
hay diferencia objetiva entre una desobediencia “civil” y otra “militar”, a
menos que se pensara que la jurisdicción militar sólo se justifica para mantener
la disciplina militar, lo que si bien en ciertos casos y tiempos puede ser
aceptable, no lo es en términos generales y para situación de paz, so pena de
confundir las nociones de “justicia” y “castigo” y consagrar la desproporción
entre fines y medios.
No aparece justificada por tanto -siempre en mi opinión- la regulación legal que
la mayoría acepta, debiéndose haber sido resuelta la cuestión en el sentido de
estimar inconstitucionales los arts. 127 y 128 C.P.M. en cuanto permiten, en
relación con el art. 12 de la Ley Procesal Militar y en tiempo de paz, enjuiciar
por la jurisdicción militar el tipo del art. 127 citado.
Madrid a catorce de marzo de mil novecientos noventa y uno.