STC 95/92
STC 95/1992, de 11 de junio
Comandante de Intendencia de la Armada recurre la sanción extraordinaria de
separación del servicio aplicada en virtud de expediente extraordinario. El
recurrente fue condenado por delito de apropiación indebida por Consejo de
Guerra, con separación de servicio, en aplicación de la normativa transitoria
del CPM se dejó sin efecto la pena accesoria de separación del servicio,
desaparecida en el nuevo código a la vez que se instruía expediente gubernativo
por el que, finalmente, se decidió tal separación. El recurrente considera que
ello vulneró los derechos reconocidos en los artículos 23.2 y 25.1 CE. El TC
recuerda el caso ya planteado en la STC 196/1991, de cierta similitud pese a que
el recurrente no lo plantea en los mismos términos, se trata de la aplicación de
una sanción por hechos acontecidos previamente a la norma sancionadora, cuya
consideración lleva al alto Tribunal a estimar el amparo solicitado.
TIPO: SENTENCIA
REFERENCIA-NUMERO:95/1992
FECHA-APROBACION:11-06-1992
PUBLICACION-BOE:15-07-1992 [“BOE” núm. 169]
SALA: Sala Primera: Excmos. Sres. Tomás, García-Mon, de la Vega, Leguina y
López.
NUMERO-REGISTRO:233/1989
PONENTE: don Carlos de la Vega Benayas
RECURSO-TIPO: Recurso de amparo.
EXTRACTO:
1. Este Tribunal, en reiterada doctrina, ha dicho que el artículo 25.1 de la C.E.,
visto desde la perspectiva de la garantía de orden material que confiere,
establece un derecho fundamental a la predeterminación normativa de las
conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, esto es, a que la ley
describa “ex ante” el supuesto de hecho al que anuda la sanción, definiendo con
la mayor precisión la acción prohibida y la punición correlativa, que sólo puede
consistir en la prevista legalmente. Esta “imperiosa exigencia de
predeterminación normativa” conlleva lógicamente la prohibición de aplicación
retroactiva de la Ley penal tipificadora [F.J. 3].
DISPOSICION-CITADA:
Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978
Artículo 23.2
Artículo 25.1
Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre. Texto refundido del Código Penal
conforme a la Ley 44/1971, de 14 de noviembre
En general
Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre. Régimen disciplinario de las Fuerzas
Armadas
Artículo 60
Artículo 61
Artículo 74.2
Disposición Transitoria Segunda
En general
Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre. Código Penal Militar
Disposición Transitoria Segunda
Disposición Transitoria Tercera
En general
Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional
Artículo 43.1
Artículo 84
Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio. Competencia y organización de la
Jurisdicción Militar
En general
Ley de 17 de julio de 1945. Código de Justicia Militar
Artículo 221
En general
MATERIAS:
Analogía
Aplicación analógica in peius de las normas penales.
Aplicación analógica “in peins” de las normas penales.
Principio de irretroactividad
Normas sancionadoras.
Principio de legalidad penal
Aplicación retroactiva de la Ley.
Aplicación retroactiva de las leyes.
Sanción aplicada a un supuesto no previsto.
Régimen disciplinario militar
Derecho transitorio.
PREAMBULO:
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por don Francisco Tomás y
Valiente, Presidente, don Fernando García-Mon y González-Regueral, don Carlos de
la Vega Benayas, don Jesús Leguina Villa y don Luís López Guerra, Magistrados,
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 233/89, interpuesto por don Ricardo Álvarez de
Furundarena, representado por el Procurador don Federico J. Olivares de Santiago
y asistido por el Letrado don Eusebio Aparicio Auñón, contra Resolución del
Ministro de Defensa de 9 de marzo de 1987, que le impuso la sanción de
separación del servicio. Han comparecido el Ministerio Fiscal y el Abogado del
Estado y ha sido Ponente el Magistrado don Carlos de la Vega Benayas, quien
expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES:
I. Antecedentes
1. Por escrito que entró en el Registro de este Tribunal el 6 de febrero de
1989, el Procurador don Federico J. Olivares de Santiago formuló, en nombre y
representación de don Ricardo Álvarez de Furundarena, recurso de amparo contra
la Resolución del Ministro de Defensa de 9 de marzo de 1987, ratificada en vía
de reposición por la de 27 de octubre del mismo año (Orden 421/88, de 22 de
febrero), que dio fin al expediente gubernativo núm. 1/86 de la Jurisdicción de
la Flota e impuso al recurrente, Comandante de Intendencia de la Armada, la
sanción extraordinaria de separación del servicio.
2. Son hechos relevantes para la resolución del presente proceso los que a
continuación se exponen sintéticamente:
A) En Consejo de Guerra de Oficiales Generales celebrado el día 12 de noviembre
de 1985, y en la causa 7/84 de la Jurisdicción de la Flota, fue el recurrente
condenado, como autor de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en
el art. 535, en relación con el art. 528, del Código Penal, con la concurrencia
de la especial agravación contenida en el párrafo 2. del art. 194 del Código de
Justicia Militar, a la pena de ocho meses de prisión menor, con las accesorias
del art. 47 del Código Penal de suspensión de todo cargo público, profesión,
oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como con la
accesoria de separación del servicio que para el delito cometido impone el art.
221 del Código de Justicia Militar. Mediante Sentencia de 23 de abril de 1986,
el Consejo Supremo de Justicia Militar declaró no haber lugar al recurso de
casación por infracción de ley deducido contra la Sentencia del Consejo de
Guerra.
B) Sin haberse ejecutado tales penas, y en cumplimiento de lo establecido en la
Disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre,
del Código Penal Militar, el Vicealmirante Comandante General de la Flota, en
Decreto Auditoriado de 27 de junio de 1986, rectificó de oficio la Sentencia
condenatoria del Consejo de Guerra, en el sentido de reducir la pena privativa
de libertad a la de cuatro meses de arresto mayor, con la accesoria de
suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio
durante el tiempo de la condena, y de dejar sin efecto la accesoria de
separación del servicio, habida cuenta de su desaparición del mencionado Código.
C) En el Decreto Auditoriado referido se acordaba, igualmente, la instrucción de
expediente gubernativo de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 2. del art. 74
de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las
Fuerzas Armadas. El instructor de dicho expediente formuló propuesta de
terminación del mismo sin declaración de responsabilidad. Ello no obstante, el
Ministro de Defensa, mediante Resolución de 9 de marzo de 1987, acordó imponer
al aquí actor la sanción de separación del servicio.
D) En la Resolución sancionadora, y frente a lo alegado por el inculpado acerca
de la no concurrencia de los dos requisitos exigidos por la L.O. 12/1985 para la
imposición de la sanción, a saber, que la condena haya sido impuesta por los
Tribunales de la jurisdicción ordinaria (art. 60) y que los hechos perseguidos
sean posteriores a la entrada en vigor de dicha Ley (Disposición transitoria
segunda), la Administración motivó su decisión de esta forma: a) si bien el art.
60 exige literalmente que la condena proceda de los Tribunales de la
jurisdicción ordinaria, “hay que realizar una interpretación integradora tomando
en su unidad el nuevo Ordenamiento punitivo militar constituido por las Leyes
12/1985, de régimen disciplinario, y 13/1985, del Código Penal Militar, ya que
ambas sustituyen al sistema anterior del Código de Justicia Militar de 1945. En
efecto, la exigencia contenida en el repetido art. 60 de la Ley Disciplinaria...
hay que referirla al momento de entrada en vigor del Código Penal Militar, a
partir del cual dichos Tribunales (los de la jurisdicción ordinaria) son los
únicos competentes para conocer de los delitos que no pertenezcan al ámbito
estrictamente castrense", al que, por mandato constitucional (art. 117.5)
concretado por el mismo Código sustantivo militar, queda reducida la
jurisdicción militar; pero ello no quiere decir que supuestos sustantivamente
iguales (esto es, condenas por delitos dolosos) originados por Sentencias de la
jurisdicción militar legalmente competente con arreglo al anterior reparto
competencial queden exentos por esta sola circunstancia...”; b) de otra parte,
“no existe en ese caso aplicación retroactiva de la Ley Orgánica 12/1985...,
pues debe notarse que la causa" del presente expediente gubernativo no son los
hechos que dieron lugar al enjuiciamiento y posterior Sentencia judicial, sino
esta misma, que en cuanto supuesto de hecho" originador de la incoación del
expediente (art. 60 de la Ley 12/1985) es la dictada por la Autoridad
jurisdiccional de la Flota con fecha 27 de junio de 1986, en revisión de
oficio... de la dictada por el correspondiente Consejo de Guerra..., es decir,
un hecho" producido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 12/1985 (1
de junio anterior)”.
La Resolución transcrita fue confirmada en reposición por la de 27 de octubre de
1987 (Orden núm. 421/88, de 22 de febrero).
E) Agotada la vía administrativa, el solicitante de amparo acudió a la
jurisdiccional frente a la sanción impuesta, mas la Sala de lo Militar del
Tribunal Supremo, mediante Sentencia núm. 26, de 21 de diciembre de 1988,
desestimó su recurso y confirmó aquella sanción. Entendió el Alto Tribunal, en
primer lugar, que la incoación del expediente era consecuencia de haber sido
condenado el recurrente por delito cometido con dolo y comprendido en el art. 74
de la L.O. 12/1985. La “causa de la infracción es, por tanto, el hecho de la
condena, tal como se dispone en el art. 60 de la misma Ley, y no los hechos que
en su momento dieron lugar a la instrucción de un procedimiento criminal que
terminó en Sentencia condenatoria. Es cierto que esta Sentencia es de fecha 12
de noviembre de 1985 y que alcanzó firmeza el 23 de abril de 1986 en que el
Consejo Supremo de Justicia Militar dictó Sentencia en recurso de casación
confirmando la del Consejo de Guerra, fechas ambas anteriores a la entrada en
vigor de la Ley Disciplinaria; pero la causa inmediata del expediente
gubernativo fue el Decreto Auditoriado de rectificación de las penas impuestas,
por aplicación retroactiva del nuevo Código Penal Militar, Decreto... que lleva
fecha 27 de junio de 1986, en que, entrada ya en vigor la Ley Disciplinaria,
podía utilizarse legítimamente el camino sancionador que prevé su art. 60 en
relación con los arts. 73 y 74. Es decir, que el supuesto de hecho originador
del expediente no está constituido por los (hechos) que motivaron la Sentencia
condenatoria, sino por la condena en sí misma y es la fecha definitiva de ésta
la determinante de la aplicación de la ley de acuerdo con su Disposición
transitoria segunda”. En segundo lugar, el Tribunal Supremo, enfrentado con el
tenor literal del art. 60 de la Ley Org nica 12/1985, afirmó que había que
atender a su “espíritu y sentido”, “consistente en la voluntad de que el militar
autor de cualquiera de los delitos citados en el art. 74 de la Ley
Disciplinaria... pueda ser separado del servicio en beneficio de éste. La
aplicación de una solución distinta a un caso concreto, por motivos puramente
circunstanciales, conduciría a una paradójica discriminación del todo en
beneficio de uno sólo con clara vulneración del art. 14 de la Constitución”.
Además, “el sistema sancionador militar -constituido por dos Leyes Orgánicas
distintas, pero cuya entrada en vigor tuvo lugar simultáneamente el 1 de junio
de 1986- constituye una unidad diversificada que ha venido a sustituir sin
solución de continuidad a un ordenamiento unitario anterior. No cabe, en
consecuencia, producir una ruptura o división radical entre los dos aspectos
sancionadores, penal y disciplinario, ya que ambos tienen un único e idéntico
fin: asegurar el mantenimiento de las condiciones que permiten el puntual
cumplimiento de las misiones que las Fuerzas Armadas tienen encomendadas por la
Constitución. De tal modo, cuando las normas de Derecho transitorio obligan a
rectificar una condena impuesta bajo el ordenamiento derogado por ser más
beneficioso el nuevo, es claro que éste debe ser aplicado en su conjunto, es
decir, teniendo presente tanto la vertiente penal como la disciplinaria. Y
cuando... resulta claro el espíritu que informa la norma contenida en el art. 74
de la Ley Disciplinaria, que no es otro que separar del servicio definitiva o
temporalmente al militar que comete alguno de los delitos allí enumerados, por
ser de naturaleza incompatible con la dignidad que exige la profesión que
libremente eligió, esta voluntad de la norma no puede tener carácter
circunstancial, antes al contrario es permanente y ha de respetarse cualquiera
que fuere el momento en que la condena se sufrió y cualquiera que fuere el
órgano que la pronunció”.
3. Considera en su escrito de demanda el recurrente que se infringieron aquellos
de sus derechos fundamentales que la Constitución reconoce en los arts. 25.1 y
23.2.
En efecto, puesto que la apertura de expediente gubernativo sólo cabe tras una
Resolución de los Tribunales de la jurisdicción ordinaria y en este caso la
Sentencia condenatoria se dictó por el Fuero de Guerra, no es lícita la apertura
de tal expediente. En la aplicación de la normativa derivada de la última
reforma orgánica y procesal habrá de tenerse en cuenta la totalidad de esa
normativa y si en ella se ha producido un vacío legal, una laguna, no cabe, por
tratarse de un procedimiento sancionador, “integrar” el Ordenamiento por vías
analógicas o mediante una “interpretación integradora”, pues ello supone adoptar
una posición contraria a la Constitución. Si lo que sucede es que falta una
disposición transitoria que venga a decir que la apertura de expediente
gubernativo cuando se trate de Sentencias dictadas por el Fuero Militar antes de
la reforma, habrá que estar a tal ausencia normativa, no pudiendo llenarse ese
vacío -si es que existe- mediante interpretación integradora alguna, por lo que
es improcedente la incoación de expediente. La nueva normativa habrá de
aplicarse en su integridad, pero en sus propios términos y para los supuestos
que la misma establezca, no para otros.
Por otra parte, y en cuanto al derecho del art. 23.2 de la C.E., también
infringido, comprende, según la STC 10/1983, el de los titulares de cargos y
funciones públicos a no ser removidos de los mismos salvo por causas y de
acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos.
Suplica por ello el recurrente que el Tribunal Constitucional: a) reconozca su
derecho “a no sufrir sanción adicional a la que en el orden punitivo ya le fue
impuesta por el Tribunal Militar correspondiente, por acciones que en el momento
de producirse no podían perseguirse como infracción administrativa, superpuesta
al delito o falta ya castigados según la legislación vigente en aquel momento,
reconociendo que se ha violado en el acuerdo sancionador”; b) reconozca,
asimismo, su derecho “a no ser removido del empleo militar que ostentaba, a no
ser por causas y de acuerdo con procedimientos legalmente establecidos, y que se
ha violado dicho derecho en el acuerdo sancionador”; c) declare, en
consecuencia, la nulidad de la resolución administrativa impugnada, así como la
de la Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo; d) condene a la
Administración a adoptar cuantas medidas y providencias sean necesarias para el
pleno restablecimiento en sus derechos lesionados.
4. Por providencia de 3 de abril de 1989 acordó la Sección Segunda de este
Tribunal la admisión a trámite del presente recurso, sin perjuicio de lo que
resultase de sus antecedentes, así como, a tenor de lo dispuesto en el art. 51
de la LOTC, requerir del Ministerio de Defensa y del Tribunal Supremo la
remisión de testimonio del expediente gubernativo y del recurso seguido ante la
Sala de lo Militar del Alto Tribunal, respectivamente, y, al propio tiempo, el
emplazamiento de quienes hubieran sido parte en el procedimiento, con excepción
del recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudiesen comparecer
en este proceso constitucional.
5. El 16 de mayo siguiente, la Sección resolvió tener por recibidas las
actuaciones interesadas y por personado y parte al Abogado del Estado,
acordando, de conformidad con el art. 52 de la LOTC, dar vista a todas las
actuaciones del recurso, por un plazo común de veinte días, al Ministerio
Fiscal, al Abogado del Estado y al solicitante de amparo, a fin de que dentro de
dicho término alegaran lo que a su derecho conviniese.
6. El Ministerio Fiscal evacuó el trámite conferido mediante escrito presentado
el 6 de junio, en el que entiende que debe desestimarse el amparo impetrado.
Ello por las siguientes razones:
A) La demanda no argumenta la lesión del derecho reconocido en el art. 23.2 C.E.
Si se tiene en cuenta que se trata de un derecho de configuración legal,
fácilmente se advierte que la cuestión no rebasa el ámbito de la legalidad, esto
es, de interpretar y aplicar la normativa procedente. Así lo ha indicado el ATC
1.035/1986, entre otros, al señalar que la interpretación de los requisitos
fijados en la norma corresponde, en principio, a los órganos judiciales. De
todas formas, la valoración de si la aplicación de las leyes ha sido o no la
adecuada está presente en el reproche primordial que se hace al acto recurrido
(violación del principio de legalidad). En consecuencia, hay que rechazar que el
derecho que ampara el art. 23.2 C.E. se haya visto lesionado por el acuerdo que
se recurre.
B) Centrado el examen en la alegada violación del derecho a la legalidad
sancionadora -y se debe advertir que el recurso coincide en lo esencial con el
1.677/88-, el presupuesto de tal violación es que exista una sanción, lo que no
ocurre en el presente caso, ya que la resolución impugnada no acuerda sanción
que no estuviera ya impuesta. La separación del servicio, en efecto, ya había
sido decretada por la Sentencia dictada conforme al Código de Justicia Militar
(C.J.M.). Ocurrió que, al rectificarse esta Sentencia ante legislación m s
beneficiosa, según lo previsto en el Código Penal Militar (C.P.M.), se entendió
que, excluida del ámbito penal la pena accesoria de separación del servicio, que
ahora era una sanción disciplinaria, debía de desaparecer de una Sentencia penal
y mantenerse en cambio en el ámbito disciplinario que a partir de la reforma le
era propio. No hay, pues, una modificación material, pues la sanción es la
misma, sino la meramente formal de que el vehículo jurídico de su imposición no
es un fallo penal sino una resolución administrativa. Es decir, ni más ni menos
que una acomodación de la sanción a las normas procesales vigentes, sustituyendo
meramente el término de pena accesoria que era antes, como impuesta por el
Tribunal, por el de sanción disciplinaria extraordinaria (art. 61 de la L.O.
12/1985), ya que en la relación de penas recogida en el art. 24 C.P.M. no
aparece la de separación del servicio.
Cabe así preguntarse si el principio constitucional de legalidad sancionadora
est efectivamente implicado en el presente caso. Porque lo que en realidad
sucede es que, por imperativo de una sucesión de normas, la misma sanción ya
decretada ha pasado simplemente de ser una pena a ser una medida disciplinaria,
pero con exactamente los mismos efectos materiales; lo único que ha cambio es
que la Resolución que la impone es administrativa y no judicial, consecuente con
la naturaleza de la sanción. Así, el acuerdo recurrido no impuso realmente una
sanción, sino que se limitó a mantenerla según la nueva estructura
jurídico-formal. Y si tiene que haber una sanción para que pueda estimarse
infringido el principio de legalidad, el Ministerio de Defensa no la impuso
porque ya estaba acordada. De modo que la sanción no es atribuible a la
resolución recurrida, sino a la Sentencia condenatoria, por lo que no cabe
imputar a aquélla la conculcación del principio de legalidad.
C) De otra parte -y reiterando lo expuesto en el R.A. 1.766/88-, hay que
recordar, en la línea en que se manifiesta el Tribunal Supremo, que lo que antes
era una regulación única en el C.J.M. se ha escindido con la nueva regulación en
dos ámbitos diferenciados: el penal y el disciplinario. Por consiguiente, la
sucesión normativa del C.J.M. hay que encontrarla tanto en el C.P.M. como en la
L.O. 12/1985. Y la retroactividad de las disposiciones sancionadoras m s
favorables supone la aplicación íntegra de la ley posterior m s beneficiosa. En
este caso, la nueva legislación supuso la reducción de la pena privativa de
libertad, no -puesto que la descripción típica era la misma- la desaparición de
la de separación del servicio, que dejó de ser pena accesoria para convertirse
en sanción disciplinaria, transformación que exigió que su imposición se
efectuara por vía administrativa y no por vía judicial, como inicialmente se
había hecho.
Conforme a esto, desde la perspectiva de un recurso de amparo carece de
relevancia si la incoación del expediente disciplinario en el supuesto que aquí
lo determinó -condena del expedientado- sólo podía serlo con ocasión de
Sentencia dictada por la jurisdicción ordinaria y no por la militar, a lo que da
una respuesta motivada en Derecho el Tribunal Supremo. Se trata de una cuestión
de legalidad resuelta argumentadamente y que carece de dimensión constitucional.
7. El 9 de junio de 1989 presentó su escrito de alegaciones el Abogado del
Estado, quien suplicó del Tribunal que dicte Sentencia denegatoria del amparo
pretendido.
A) Tras señalar el parecido de este recurso con el núm. 1.677/88, entiende el
Abogado del Estado que la aducida lesión del derecho del art. 23.2 C.E. tiene
carácter puramente derivado y secundario: aparece como consecuencia necesaria de
la violación del derecho del artículo 25.1 C.E.; y ésta resulta ser
condicionante de aquélla. Se sigue de ello que la verdadera, propia y única
cuestión que este amparo suscita es si se ha violado o no el derecho reconocido
por el art. 25.1 C.E.
B) Prosigue diciendo el Abogado del Estado que la aplicación de la L.O. 12/1985
no violó el derecho del demandante a que no se le aplicaran retroactivamente las
normas sancionadoras menos favorables. En efecto, con arreglo a la lex prior
(diversos artículos del C.J.M. y del Código Penal común), se condenó al
recurrente a ocho meses de prisión menor con las accesorias de suspensión de
cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la
condena y, asimismo, de separación del servicio. Con arreglo a la lex posterior,
su pena privativa de libertad ha descendido en un grado y viene a ser la mitad
de la que se le impuso, quedando la accesoria de suspensión igualmente reducida
a la mitad y manteniéndose la separación del servicio. Es patente que el nuevo
régimen sancionador, tomado globalmente y en conjunto, ha sido inequívocamente m
s beneficioso para el condenado. No ha habido, pues, aplicación retroactiva in
peius de normas sancionadoras.
C) Tampoco se ha violado la prohibición de analogía in peius. La STC 138/1987
(fundamento jurídico 2.) diferencia entre “aplicación analógica in peius” de un
precepto penal e “integración normativa por medio de otro precepto de la misma
Ley y del Reglamento”, operación ésta que reputa constitucionalmente
irrelevante. Sin duda, ello es aplicable a las sanciones impuestas por una
autoridad administrativa.
El demandante fue condenado en aplicación del Código Penal común -reclamado por
el C.J.M.- por la jurisdicción a la que correspondía hacerlo en 1985. Si los
hechos por los que fue condenado hubieran sido enjuiciados tras la entrada en
vigor del C.P.M. y de la L.O. 12/1985, la Sentencia hubiera debido dictarla el
órgano competente del orden jurisdiccional penal, de “la Jurisdicción Ordinaria”
penal (Disposición transitoria cuarta del C.P.M.). Por otra parte, asuntos como
el presente nacen de una sucesión de leyes y afectan a un número limitadísimo de
casos. En efecto, si la separación del servicio hubiera sido ejecutada antes del
1 de junio de 1986, el problema no se hubiera suscitado, atendida la doctrina de
la STC 184/1988 (fundamento jurídico 2.) sobre la Disposición transitoria
segunda del C.P.M. Y tampoco hubiera surgido cuestión si el demandante hubiera
sido condenado después de aquella fecha, pues la condena se la hubiera impuesto
un órgano jurisdiccional penal ordinario (Disposición transitoria cuarta
C.P.M.). El caso del demandante pertenece a un tipo o clase cuyos elementos
verosímilmente ser n muy pocos: pena accesoria de separación del servicio no
ejecutada al 1 de junio de 1986 e impuesta antes de esa fecha por un órgano de
la jurisdicción castrense por hechos de los que, a partir de ese día,
corresponde conocer y fallar al orden jurisdiccional penal ordinario.
La interpretación de los arts. 60 y 74 II de la L.O. 12/1985 en que se sustenta
la Resolución impugnada no es difícil de describir: la expresión “condena por
los Tribunales de la jurisdicción ordinaria” es entendida en el sentido de
“condena por hechos de los que a partir del 1 de junio de 1986 corresponde
conocer y fallar a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria”. De ninguna
manera hay aquí analogía in peius; ni siquiera, propiamente, integración, si con
ello se pretende evocar la idea de laguna. Hay, sencillamente, interpretación de
unos enunciados en su conexión sistemática. La referencia a los “Tribunales en
la jurisdicción ordinaria” contenida en la L.O. 12/1985 ha de ser comprendida en
consonancia con la situación que rige a partir de la fecha de entrada en vigor
de la Ley, el 1 de junio de 1986, nunca con referencia a la situación existente
en una fecha anterior. Los artículos 60 y 78 (sic) de la Ley citada no son
normas intertemporales: disponen en lo que disponen en atención a un determinado
reparto jurisdiccional, a saber, el que ha de regir cuando ambos preceptos estén
en vigor.
D) Así, lo que ha hecho la Resolución sancionadora es “adaptar por vía
interpretativa lo dispuesto en aquellos preceptos a una situación preexistente”,
adaptación indispensable cuando un criterio intertemporal (el de la
retroactividad in bonam partem) determina su aplicación a situaciones
anteriores. Y la única manera razonable de adaptar dichos preceptos es
precisamente la llevada a cabo. Es además la que mejor cuadra con el art. 14
C.E. “La separación del servicio fue impuesta en todos los casos idénticos al
del recurrente en que esta accesoria había quedado ejecutada antes del 1 de
junio de 1986”. Y... se impondrá, como sanción disciplinaria extraordinaria con
arreglo a los arts. 60 y 74 de la L.O. 12/1985, en todos los casos idénticos...
en que se produzca condena (por la jurisdicción ordinaria) después del 1 de
junio de 1986. Es un absurdo axiológico pensar que un número muy limitado de
casos a caballo entre las dos series anteriores hayan de recibir un trato
distinto y m s favorable (permanencia en el servicio), tanto si se los compara
con los ejecutados bajo la lex prior como si se los compara con los decididos
según la lex posterior. No hay para ello ningún fundamento objetivo, pues
constituiría una irrazonable y absurda menor sanción contraria a la igualdad
como valor, principio y derecho. El art. 14 C.E. justifica, pues, la adaptación
(o si se prefiere “interpretación integradora”) realizada de los arts. 60 y 74
de la L.O. 12/1985).
8. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 14 de junio de 1989, formuló
sus alegaciones la representación del actor, que, en síntesis, adujo lo
siguiente:
A) El demandante fue sancionado administrativamente por unos hechos que ya
habían sido castigados por la jurisdicción militar. La normativa vigente prevé
la posibilidad de sancionar por segunda vez en expediente gubernativo conductas
ya juzgadas por los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, pero no autoriza la
doble sanción cuando la Sentencia condenatoria hubiera sido dictada por el fuero
de guerra, como acontece en el presente caso. La tesis de la resolución
recurrida es que estaríamos ante un vacío normativo o laguna legal que habría
que integrar por vía analógica. El resultado de esta integración sería extender
la excepción legislativa de la doble sanción desde el supuesto especialmente
contemplado en la norma vigente (condena por la jurisdicción ordinaria) al
supuesto excluido (condena por la jurisdicción militar).
Tal tesis supone conculcar el principio de legalidad consagrado en el art. 25.1
C.E., que en el ámbito punitivo impide extensiones analógicas a supuestos no
contemplados por la Ley. “De otra forma, si los hechos sancionables no fueran
sólo y exclusivamente los tasados en la Ley (aun cuando esta enumeración pudiera
ser cuestionada como incompleta o imperfecta), sino que pudiera la
Administración extender los tipos legales de infracción punible con criterios
discrecionales o analógicos, se destruiría la esencia misma del principio de
legalidad que recoge la Constitución...”.
B) Por otra parte, la vigencia del principio non bis in idem hace que en el
presente caso no se pueda hablar con rigor de una laguna legal. Habría laguna si
lo usual en Derecho punitivo fuera la doble sanción. Pero cuando el principio es
justamente el contrario, aunque excepcionalmente exista un caso de doble
sanción, expresamente recogido por el legislador, tal caso constituye la
excepción y no la regla. El juzgador no debe extrañarse de que no existan
legalmente m s excepciones a la regla. No debe extender la excepción legal
concreta a otras excepciones de lege ferenda, m s o menos próximas, pues en
Derecho la norma excepcional ha de tener siempre una interpretación restrictiva.
En otras palabras, fuera de la excepción legal no hay laguna alguna. Lo que hay
es el principio constitucional non bis in idem, cuya fuerza expansiva llena la
supuesta “laguna”. Es con arreglo a este principio como habría que integrar la
laguna, si es que existe. Introducir el mayor número posible de excepciones
produce la violación de tal principio.
9. Por providencia de 8 de junio de 1992 se señaló para deliberación y votación
de esta Sentencia el día 11 del mismo mes y año.
FUNDAMENTOS:
II. Fundamentos jurídicos
1. Según se ha dejado consignado en los Antecedentes, mediante Sentencia de 12
de noviembre de 1985 pronunciada por un Consejo de Guerra de Oficiales
Generales, el recurrente, Comandante de Intendencia de la Armada, fue condenado,
como autor de un delito de apropiación indebida, a la pena de ocho meses de
prisión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público, profesión,
oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y de separación del
servicio. Sin haberse ejecutado tales penas, y en cumplimiento de lo establecido
en la Disposición transitoria segunda de la Ley Org nica 13/1985, de 9 de
diciembre, del Código Penal Militar (C.P.M.), el Vicealmirante Comandante
General de la Flota, por Decreto Auditoriado de 27 de junio de 1986, rectificó
de oficio la Sentencia condenatoria, en el sentido de reducir la pena privativa
de libertad a la de cuatro meses de arresto mayor, con la accesoria de
suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio
durante el tiempo de la condena, y de dejar sin efecto la accesoria de
separación del servicio, atendida su desaparición del mencionado Código, que
había entrado en vigor el anterior 1 de junio. Ello no obstante, en el mismo
Decreto se acordaba, igualmente, la instrucción de expediente gubernativo de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 74, párrafo 2., de la Ley Orgánica 12/1985,
de 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, vigente
también a partir del 1 de junio de 1986.
Concluido el expediente, el Ministro de Defensa, mediante Resolución de 9 de
marzo de 1987, confirmada en reposición por la de 27 de octubre siguiente,
impuso al actor la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del
servicio. Esta sanción se halla prevista en los arts. 60, 61 y 74, II, de la
L.O. 12/1985, en su redacción anterior, salvo el art. 61, a la Ley Orgánica
4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción
Militar. Disponía, en efecto, el art. 60 la procedencia de “la incoación del
oportuno expediente gubernativo al militar profesional que hubiese sido
condenado por los Tribunales de la jurisdicción ordinaria por un delito cometido
con dolo que lleve aparejada la privación de libertad...”, determinando el art.
74, II, que al expedientado se le podrá imponer la sanción referida si la
condena hubiera sido, entre otros, por un delito de apropiación indebida.
El solicitante de amparo imputa a la Resolución sancionadora la vulneración de
los derechos fundamentales que le reconocen los arts. 23.2 y 25.1 de la
Constitución. Es esta segunda infracción, sin embargo, la única que ahora puede
estudiarse, toda vez que la primera, independientemente del problema de su
autonomía respecto de la segunda vulneración denunciada, suscitado tanto por el
Ministerio Fiscal como por el Abogado del Estado, no fue aducida por el
demandante en la vía judicial procedente (art. 43.1 LOTC), según resulta de las
actuaciones correspondientes al recurso contencioso-disciplinario sustanciado en
la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
2. La conculcación de su derecho fundamental a la legalidad en materia
sancionadora (art. 25.1 C.E.) la hace derivar el actor, únicamente, de la
extensión analógica a su juicio operada por la Administración al ampliar un
supuesto previsto en la L.O. 12/1985 como constitutivo de la sanción
extraordinaria de separación del servicio, esto es, la condena “por los
Tribunales de la Jurisdicción Ordinaria” por la comisión de un delito doloso
(arts. 60 y 74, II), a otro supuesto no contemplado legalmente: la condena por
un órgano de la jurisdicción militar. Empero, la cuestión que el recurrente
plantea es tributaria de otra lógicamente precedente, a saber, la del carácter
previo o posterior de la Ley sancionadora aplicada respecto del supuesto de
hecho que motivó la imposición de la sanción -o sea, respecto de la existencia
de una Sentencia condenatoria “por un delito cometido con dolo que lleve
aparejada la privación de libertad”-, pues el tratamiento del problema de la
correspondencia entre tal supuesto y el descrito en la L.O. 12/1985, resultar
superfluo si se constata que, al margen de la mayor o menor exactitud de dicha
correspondencia, aquella aplicación ha tenido lugar ex post facto, por ser el
hecho sancionado anterior a su tipificación legal como ilícito disciplinario.
Ciertamente, el demandante ha limitado su queja en este proceso a la cuestión de
la aducida analogía in peius. Pero ello no nos exime de analizar la cuestión de
la retroactividad peyorativa de la sanción impuesta, pues, aparte del
razonamiento que acabamos de expresar, esa cuestión, tratada en la Resolución
sancionadora, fue llevada por el actor al recurso jurisdiccional, sobre ella se
pronunció la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo y en torno a la misma han
alegado en el presente litigio el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, los
cuales resaltaron las similitudes del caso con el planteado en el R.A. núm.
1.677/88, ya resuelto por esta misma Sala en la STC 196/1991. Si a estas
circunstancias añadimos la consideración de que la cuestión referida afecta
plenamente al derecho fundamental que el recurrente estima vulnerado -el
proclamado en el art. 25.1 C.E.-, se comprender sin dificultad alguna la
necesidad de su estudio y el que éste no haya de ir precedido del trámite de
audiencia previsto en el art. 84 de la LOTC.
3. En la STC 196/1991 que se acaba de citar, recordaba este Tribunal su
reiterada doctrina de que el art. 25.1 de la C.E., visto desde la perspectiva de
la garantía de orden material que confiere, establece un derecho fundamental a
la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones
correspondientes, esto es, a que la ley describa ex ante el supuesto de hecho al
que anuda la sanción, definida con la mayor precisión la acción prohibida y la
punición correlativa, que sólo puede consistir en la prevista legalmente. Esta
“imperiosa exigencia de predeterminación normativa” (STC 42/1987), de lex
praevia y lex certa (STC 133/1987), conlleva, lógicamente, la prohibición de
aplicación retroactiva de la Ley penal tipificadora.
Por consiguiente, y como en el caso resuelto mediante la STC 196/1991, se trata
ahora de determinar si la garantía material del artículo 25.1 C.E. ha sido
desconocida o menoscabada por la Resolución sancionadora del Ministro de Defensa
impugnada en amparo. A tal propósito, conviene señalar que, de acuerdo con la
Disposición transitoria segunda de la L.O. 12/1985, del Régimen Disciplinario de
las Fuerzas Armadas, los preceptos de dicha Ley serían de aplicación a las
infracciones cometidas a partir de su entrada en vigor, salvo que tales
preceptos fueran m s favorables al sancionado, en cuyo caso se aplicarían a
éste, previa audiencia del mismo. Pues bien, al recurrente se le impuso la
sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, prevista en los
arts. 61 y 74, II, de la L.O. 12/1985, al haber sido condenado mediante una
Sentencia dictada el 12 de noviembre de 1985, o sea, con anterioridad no sólo a
la fecha de entrada en vigor de la Ley, sino a la publicación de la misma en el
“Boletín Oficial del Estado” (el 29 de noviembre de 1985), y aun a la fecha de
la propia Ley (de 27 de noviembre de 1985). No cabe duda, así, de que los
preceptos citados -y antes, claro est , el art. 60 de la Ley disciplinaria
militar- se le aplicaron al actor retroactivamente.
En la Resolución recurrida se sostiene, sin embargo, que la Sentencia judicial,
supuesto de hecho originador de la incoación del expediente gubernativo de
conformidad con lo dispuesto en el art. 60 de la L.O. 12/1985, es la dictada por
la Autoridad jurisdiccional de la Flota el 27 de junio de 1986, en revisión de
oficio de la pronunciada por el Consejo de Guerra, de modo que aquel supuesto se
habría producido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley.
Análogamente, el Tribunal Supremo entiende que es la fecha definitiva de la
condena (el citado 27 de junio de 1986) la determinante de la aplicación de la
Ley. Mas esta tesis no puede ser aceptada. La Sentencia condenatoria del Consejo
de Guerra había ganado firmeza tras la del Consejo Supremo de Justicia Militar
de 23 de abril de 1986, declaratoria de no haber lugar al recurso de casación
interpuesto por el demandante. Prueba de tal firmeza es, además, el Decreto
Auditoriado del siguiente 27 de junio, que si procede a la rectificación de
oficio de la condena es porque ésta se había impuesto en una Sentencia ya firme
(como exige la Disposición transitoria segunda del C.P.M.), pues de otra manera
no hubiera sido posible dicha rectificación, sino la aplicación en vía de
recurso de los preceptos del nuevo Código cuando resultaran m s favorables al
reo y previa audiencia del mismo (Disposición transitoria tercera del C.P.M.).
Hubo, en suma, aplicación retroactiva al recurrente de la L.O. 12/1985.
Aplicación retroactiva que, de otra parte, no puede entenderse cubierta por la
salvedad contenida en la Disposición transitoria segunda de la Ley
disciplinaria, referente al carácter m s favorable de sus disposiciones para el
sancionado. En efecto, frente a lo que sostiene en su escrito de alegaciones el
Abogado del Estado, la comparación entre normas al objeto de precisar si las de
la L.O. 12/1985 resultan m s favorables de ningún modo opera, en el presente
supuesto, con relación al Código de Justicia Militar y al Código Penal común, en
cuya virtud fue penalmente condenado el recurrente. Ello porque, eliminada del
Código Penal Militar la pena de separación del servicio -hasta entonces
accesoria, entre otros, en los casos de condena por el delito de apropiación
indebida, según preceptuaba el art. 221 del C.J.M.- y dejada sin efecto para el
recurrente dicha pena, en cumplimiento de lo establecido en la Disposición
transitoria segunda del C.P.M., por el Decreto Auditoriado de 27 de junio de
1986, es claro que las normas sancionadoras de la Ley disciplinaria no podían
serle m s favorables. Consecuentemente, la garantía material del art. 25.1 C.E.
fue desconocida por la Resolución administrativa impugnada, ya que el Ministerio
de Defensa plicó al señor Álvarez de Furundarena los preceptos de una Ley
punitiva promulgada y vigente con posterioridad al supuesto de hecho que
describe y sanciona como constitutivo de un ilícito disciplinario.
4. La expuesta vulneración del derecho fundamental indicado obliga a la
estimación del presente recurso, a reconocer el derecho fundamental del
recurrente a no ser sancionado sino en virtud de ley anterior al hecho
constitutivo de ilícito disciplinario y a declarar la nulidad de la Resolución
administrativa sancionadora y de las que confirmaron la validez de la misma, sin
que, por lo tanto, sea ya preciso examinar la infracción del art. 25.1 C.E.
debida a la aducida aplicación analógica in peius de los preceptos de la Ley
Orgánica 12/1985.
FALLO:
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que
le confiere la Constitución de la Nación española,
Ha decidido
Estimar el recurso de amparo interpuesto por don Ricardo Álvarez de Furundarena
y en consecuencia:
1. Declarar la nulidad de las Resoluciones del Ministro de Defensa de 9 de marzo
y 27 de octubre de 1987, así como la de la Sentencia de la Sala de lo Militar
del Tribunal Supremo núm. 26, de 21 de diciembre de 1988.
2. Reconocer, de conformidad con el art. 25.1 de la C.E., el derecho fundamental
del recurrente a no ser sancionado sino en virtud de ley anterior al hecho
constitutivo del ilícito disciplinario que le fue imputado, quedando
restablecido en su derecho con la nulidad antes decretada.
Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
Dada en Madrid, a once de junio de mil novecientos noventa y dos.