ATC 66/94
ATC 66/1995, de 14 de febrero
Cuestión de inconstitucionalidad respecto al art. 127, inciso primero, del
Código Penal Militar, en relación con el art. 41 de la Ley 19/1984, de 8 de
junio, del Servicio Militar y, subsidiariamente, respecto al art. 135 bis i),
inciso primero, del Código Penal, en relación con el art. 11.2, inciso primero,
de la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar, por su
posible contradicción con el art. 14, en conexión con los arts. 1.1, 9, 30.1 y 2
y 53.1, todos de la C.E, en relación con un proceso relativo a delito de
negativa a la prestación del servicio militar (art. 127.1 C.P.M.). A juicio del
órgano judicial proponente, dichos preceptos penales en la medida en que
configuran como sujeto activo del delito contra el deber de prestación del
servicio militar a los varones, excluyendo, por tanto, de su represión penal a
las mujeres, al estar exentas de la prestación del servicio militar obligatorio,
introducen una clara discriminación en razón del sexo en perjuicio de aquéllos,
que por carecer de una causa objetiva y razonable que la justifique vulnera el
principio de igualdad que proclama el art. 14 de la C.E. El TC recuerda lo
afirmado en cuestión idéntica resuelta en ATC 246/1993
TIPO: AUTO
REFERENCIA-NUMERO: 66/1995
FECHA-APROBACION: 14-02-1995
SALA: Pleno: Excmos. Sres. Rodríguez-Piñero, García-Mon, de la Vega, Díaz,
Rodríguez, Gimeno, Gabaldón, de Mendizábal, González, Cruz y Viver.
NUMERO-REGISTRO: 3.986/1989
RECURSO-TIPO: Cuestión de inconstitucionalidad.
EXTRACTO: Inadmisión. Cuestión de inconstitucionalidad: carencia de fundamento.
DISPOSICION-CITADA:
Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978
Artículo 14
Artículo 163
Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre. Texto refundido del Código Penal
conforme a la Ley 4411971, de 15 de noviembre
Artículo 135 bis i)
Ley 19/1984, de 8 de junio. Servicio Militar
Artículo 41
Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre. Código Penal Militar
Artículo 127
Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre. Servicio Militar
Artículo 11.2
Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional
Artículo 35.1
Artículo 37.1
MATERIAS:
Cuestión de inconstitucionalidad
Carencia de fundamento.
ANTECEDENTES:
I. Antecedentes
1. El 15 de diciembre de 1994 tuvo entrada en el Registro General de este
Tribunal un escrito del Magistrado-juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de
Santander al que se acompaña, junto al testimonio del correspondiente
procedimiento, el Auto del referido Juzgado de 17 de noviembre de 1994, en el
que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto al art. 127,
inciso primero, del Código Penal Militar, en relación con el art. 41 de la Ley
19/1984, de 8 de junio, del Servicio Militar y, subsidiariamente, respecto al
art. 135 bis i), inciso primero, del Código Penal, en relación con el art. 11.2,
inciso primero, de la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio
Militar, por su posible contradicción con el art. 14, en conexión con los arts.
1.1, 9, 30.1 y 2 y 53.1, todos de la C.E.
2. La cuestión trae causa del procedimiento de juicio oral núm. 182/92,
dimanante del abreviado núm. 130/92, que ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de
Santander se sigue contra don Fernando Palenzuela Martínez por un posible delito
de negativa a la prestación del servicio militar (art. 127.1 C.P.M.), en el que
el Ministerio Fiscal solicita para el acusado la pena de un año y seis meses de
prisión menor, accesorias y costas.
Concluido el juicio oral y dentro del plazo para dictar Sentencia, el Juzgado de
lo Penal núm. 2 de Santander acordó, por providencia de 29 de octubre de 1994,
oír a las partes personadas para que, en el plazo común e improrrogable de diez
días, pudieran formular alegaciones sobre la pertinencia de plantear cuestión de
inconstitucionalidad respecto al art. 127 del Código Penal Militar, en relación
con la Ley 19/1984, de 8 de junio, y la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de
diciembre, “por cuanto que al excluir estos textos legales a la mujer del deber
de prestación de este servicio (militar) hacen que sólo el varón pueda ser
sujeto activo del delito tipificado en aquel precepto, conculcando así el
principio de igualdad ante la Ley y prohibición de discriminación por razón de
sexo proclamados en el art. 14 C.E., al no existir una causa objetiva y
razonable que justifique esta diferencia de trato jurídico”.
Únicamente evacuó el trámite de alegaciones conferido el Ministerio Fiscal,
quien consideró impertinente el planteamiento de la cuestión de
inconstitucionalidad, al entender que ésta, por una parte, carece de juicio de
relevancia respecto a la Ley 19/1984 y la Ley Orgánica 13/1991 y, por otra
parte, resulta notoriamente infundada, ya que el tipo penal a aplicar por el
Juez al caso concreto es independiente del hecho de que sólo los varones sean
llamados a filas. Se remite en su escrito a la doctrina recogida en el ATC
246/1993.
3. En la fundamentación del Auto de planteamiento, el órgano judicial proponente
realiza, en síntesis, las siguientes consideraciones:
A) En cuanto a la identificación de las normas cuestionadas, señala que la
pretensión de inconstitucionalidad va dirigida, en primer lugar y de modo
principal, contra el art. 127, inciso primero, del Código Penal Militar, en la
redacción dada por la Ley Orgánica 3/1985, de 9 de diciembre, “según la única
interpretación resultante de su obligada conexión” con el art. 41 de la Ley
19/1984, de 8 de junio, del Servicio Militar y demás preceptos concordantes.
Subsidiariamente, en caso de no estimarse la inconstitucionalidad de aquel
precepto penal, la cuestión de inconstitucionalidad se dirige contra el art. 135
bis i), inciso primero, del Código Penal, “según la única interpretación que
resulta de su obligada conexión” con el art. 11.2, inciso primero, de la Ley
Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar y demás preceptos
concordantes.
Precisa, no obstante, que no son objeto directo de la presente cuestión de
inconstitucionalidad las Leyes mencionadas del Servicio Militar, pues ello
desvirtuarla la genuina naturaleza de este medio de impugnación incidental y
concreto, sino, alternativamente, los preceptos penales citados (arts. 127
C.P.M. y 135 bis i] C.P.), que considera contrarios a la C.E. no por su tenor
literal, sino por su contenido real, resultante de su obligada interpretación
con las correlativas Leyes del Servicio Militar, en virtud de la cual sólo los
varones pueden ser sujetos activos de estos tipos penales y, por ende,
destinatarios de la consecuencia penal asociada a los mismos.
Señala, también, que aunque algunas de las normas cuestionadas están ya
derogadas - concretamente, el bloque normativo integrado por el art. 127 del
C.P.M. y la Ley 19/1984-, no por ello queda privada de contenido la cuestión de
inconstitucionalidad, pues, como tiene declarado este Tribunal, lo esencial es
que la norma cuya constitucionalidad se pone en duda sea aplicable al caso y de
su validez depende el fallo, esto es, que sea relevante para la decisión del
proceso (SSTC 14/1981, 95/1988, 109/1993).
B).1) En relación Con el denominado juicio de aplicabilidad Y relevancia, estima
el órgano judicial que no necesario, respecto a la primera norma legal
cuestionada (art. 127 C.P.M., en relación con la Ley 19/1984), realizar especial
alarde argumental para justificar no sólo su aplicabilidad caso, sino también la
directa relación que su validez o invalidez tiene con el fallo a dictar. En
efecto, a la vista de acusación que el Ministerio Fiscal formula contra el
inculpado en el proceso penal, la figura delictiva a enjuiciar no puede ser otra
que la tipificada en el art. 127, inciso primero, de C.P.M. Así lo imponen
elementales exigencias del principio acusatorio formal y, por lo demás, aunque
dicho precepto haya sido derogado por la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de
diciembre es de imperativa aplicación de conformidad con la disposición
transitoria 7.2 de la mencionada Ley.
Respecto al art. 135 bis i),inciso primero, del C. P., en relación con el art.
11.2 de la Ley Orgánica 13/1991, preceptos que han venido a sustituir,
respectivamente, al art. 127 del C.P.M. y al art. 41 de la Ley 19/1984, se
recuerda en el Auto de planteamiento que su impugnación se formula con carácter
subsidiario, esto es, para el supuesto de que se desestimase 1 pretensión
principal de inconstitucionalidad respecto al art. 127 del C.P.M.
Tras señalar que, en principio, de los dos tipos penales que in abstracto
podrían ser aplicables, se ha optado, indiscutiblemente, por el primero, es
decir, por el art. 127 del C.P.M., no sólo porque ese era el que solicitaba la
acusación pública de conformidad con la disposición transitoria 7.2. de la Ley
Orgánica 13/1991, sino también porque el art. 135 bis i) del C.P. no podría ser
aplicado retroactivamente dada su mayor aflictividad penal, añade el órgano
judicial proponente que al examinar ambos preceptos, en relación con las
respectivas Leyes del Servicio Militar, ha observado vicios de
inconstitucionalidad en cada uno de ellos por la misma causa, por lo que debe
prever que si plantease la cuestión de inconstitucionalidad exclusivamente
respecto al art. 127 del C.P.M., y ésta fuese desestimada atendiendo a una
motivación no trasladable al segundo bloque normativo -art. 135 bis i) C.P. y
Ley Orgánica 13/1991-, se encontraría nuevamente ante la tesitura de tener que
reflexionar cu l es la Ley que m s puede favorecer al reo si se reputa este
último bloque manifiestamente inconstitucional. Pues bien, de conformidad con el
principio de irretroactividad de la ley m s favorable al acusado (arts. 9.3 C.E.
y 24 C.P.), el Juzgador se verla compelido a considerar como posiblemente
aplicable al caso la norma reguladora de la misma figura delictiva que considera
inconstitucional, pues su inconstitucionalidad conllevarla una exclusión de
responsabilidad para dicho reo (arts. 164 C.E., 39 y 40 LOTC).
B).2) A continuación se refiere el órgano judicial al ATC 246/1993, por el que
se inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián respecto al art. 2.3
de la Ley Orgánica 8/1984, en relación con el art. 11.2 de la Ley Orgánica
13/1991, para señalar que aunque dicha cuestión de inconstitucionalidad guarda
cierto paralelismo con la que ahora se eleva, no son globalmente trasladables al
presente caso los razonamientos expuestos en aquel Auto, “muchos de los cuales
este Juzgador no comparte”.
Argumenta en este sentido que de ningún modo son equiparables ambas cuestiones
de inconstitucionalidad, tanto en razón de los diferentes preceptos impugnados,
como por el distinto alcance y enfoque de cada uno de ellos, puesto que mientras
en aquella cuestión de inconstitucionalidad se cuestionaba no sólo la norma
penal sino también una norma administrativa que se entendía relacionada, en la
presente cuestión de inconstitucionalidad se cuestiona sólo la norma penal según
el contenido interpretativo resultante de su conexión con la norma
administrativa, pero no se impugna directamente ésta.
De otra parte, considera que aunque los preceptos penales alternativamente
impugnados en la presente cuestión de inconstitucionalidad están gramaticalmente
redactados en términos abstractos, sin hacer alusión alguna al sexo, tras la
integración hermenéutica con las Leyes del Servicio Militar, sí contienen un
presupuesto de hecho y una sanción discriminatoria por razón de sexo, pues de
forma arbitraria contemplan como sujetos activos de dichos delitos
exclusivamente al varón. Aunque se trata de delitos de situación, el órgano
judicial está obligado a examinar la constitucionalidad o no de dicha situación,
debiendo en todo caso preceder esta labor interpretativa a la aplicación de la
norma o al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.
C) El órgano judicial proponente, en base a las argumentaciones que seguidamente
se extractan, considera que los arts. 127.1 del C.P.M. y 135 bís i) del C.P.,
tras su integración normativa con la Ley 19/1984 y con la Ley Orgánica 13/1991,
respectivamente, ambas del Servicio militar, de las que son mero eco o respuesta
coactiva en el ámbito punitivo, son contrarias al art. 14 de la C.E., que
consagra la igualdad de todos los españoles ante la Ley sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de sexo.
Tras referirse a la doctrina constitucional sobre el principio de igualdad ante
la Ley en su vertiente de prohibición de discriminación por razón de sexo, se
señala en el Auto de planteamiento que no cabe la menor duda que los preceptos
penales impugnados, en lógica concordancia con las respectivas leyes-causa,
encierran objetivamente un trato desigual entre hombres y mujeres, que, en
principio, se encuentran en idéntica situación. Así se desprende de la
regulación contenida en esas normas extrapenales, dado que el art. 11.2 de la
Ley Orgánica 13/1991 proclama con rotundidad que “las mujeres están exentas del
Servicio Militar”, equiparando así a las mujeres con los varones que se
encuentran afectados por una enfermedad o limitación física o psíquica que les
impide prestar el servicio militar. Tampoco plantea dudas en este sentido la Ley
19/1984, aunque no establezca categóricamente dicha exclusión, ya que su art. 41
difiere a una Ley posterior la regulación del servicio militar de la mujer, pues
en orden a determinar el sujeto activo del delito tipificado en el precepto
penal cuestionado (art. 127 C.P.M.) lo importante es que no haya duda de que
durante la vigencia de este tipo penal -y m s concretamente al tiempo de la
comisión del delito- ni aquella Ley administrativa ni ninguna otra contemplaba a
la mujer como destinataria del deber de prestación del servicio militar.
A mayor abundamiento, considera que, de conformidad con la doctrina recogida en
la STC 216/1991, el art. 41 de la ley 19/1984 debe reputarse contrarío al
principio de igualdad por servir de instrumento para el mantenimiento de una
situación histórica de desigualdad, al no haber adoptado el legislador, en un
lapso de tiempo que pueda estimarse razonable, mediada alguna correctora de tipo
normativo, que, además, ha resultado radical mente abortada tras la aprobación
de la Ley Orgánica 13/1991, que expresamente exime a la mujer del deber de
prestación del servicio militar.
Sentado, pues, que los preceptos impugnados encierran un trato desigual en
perjuicio de los varones, procede el órgano judicial a examinar la
“razonabilidad” de ese desigual trato jurídico. En este sentido, entiende que no
existe causa alguna objetiva y razonable expresa o subyacente que justifique ese
desigual trato. Sólo el preámbulo de la Ley Orgánica 13/1991 expone la causa por
la que se exime a la mujer del servicio militar obligatorio en los términos
lacónicos siguientes: “porque las necesidades de la defensa militar quedan
cubiertas con el concurso de los varones”. Mas, esa explicación, en opinión del
órgano judicial, deja por sí misma al descubierto la total ausencia de razón
alguna que justifique ese desigual trato jurídico.
La circunstancia de que la conscripción quede exclusivamente limitada a los
hombres y que, por ende, sólo éstos puedan ser destinatarios de las penas
privativas de libertad contempladas en las normas cuestionadas, es algo que en
una sociedad avanzada como la nuestra, que se articula como un Estado Social y
Democrático de Derecho (art. 1 C.E.), carece de una absoluta falta de
justificación, porque ni con ello el legislador puede pretender lograr una
finalidad constitucional mente legítima, ya que entra en contradicción con el
art. 30.1 de la C.E., ni guarda coherencia y, en su caso, proporcionalidad con
los fines de la defensa nacional que esa norma persigue. Es decir, ese diferente
trato jurídico no supera, en modo alguno, los tests de relevancia, razonabilidad
y proporcionalidad como parámetros de justificación de un trato desigual.
Por otra parte, este Tribunal Constitucional en la STC 216/1991 ha tenido
ocasión de rechazar rotundamente que se puedan alegar razones de orden
fisiológico o, a estas alturas desde la aprobación de la C.E., problemas de
infraestructura militar para justificar aquel trato desigual. Además, la
discriminación por razón de sexo del deber de prestación del servicio militar
resulta m s escandalosa y chirriante en nuestro actual ordenamiento jurídico a
partir del Real Decreto-ley l/1988, de 22 de febrero, que ha abierto a la mujer
la posibilidad de acceder a los diversos cuerpos y escalas militares.
El órgano judicial cuestionante tampoco considera invocable en el presente
supuesto como pretendida causa de justificación de esa situación de desigualdad
jurídica la “doctrina de la discriminación favorable” o “del derecho desigual
desigualatorio”, que ha desarrollado este Tribunal para reequilibrar situaciones
de inferioridad social de la mujer en aquellos ámbitos sociales, especialmente
el laboral, en que esa desigualdad real es m s patente, puesto que es
precisamente en el ámbito militar donde la mujer sólo ostenta derechos, es
decir, el derecho de acceder a las Fuerzas Armadas y no el deber de incorporarse
a filas.
4. La Sección Cuarta, por providencia de 11 de enero de 1995, acordó abrir el
trámite previsto en el art. 37.1 de la LOTC y oír al Fiscal General del Estado
para que expusiese lo que considerase pertinente acerca de sí pudieran resultar,
de una parte, inaplicables en el proceso a quo las normas cuestionadas y pudiera
ser, en todo caso, su constitucionalidad o inconstitucionalidad irrelevante para
el fallo que debe dictar el órgano judicial, y, de otra, notoriamente infundada
la cuestión de inconstitucionalidad suscitada.
5. El Fiscal General del Estado evacuó el trámite de alegaciones conferido
mediante escrito registrado con fecha 1 de febrero de 1995, en el que interesa
la inadmisión de la presente cuestión, a cuyo efecto formula las siguientes
consideraciones:
Tras destacar la dificultad de cualquier planteamiento respecto al art. 135 bis
i) del C.P., no sólo porque no estaba vigente cuando se cometieron los hechos y
no es el precepto m s beneficioso para el acusado, sino porque en la providencia
de apertura del trámite de audiencia a las partes sólo se menciono el art. 127
del C.P.M. y los preceptos correspondientes a las Leyes del Servicio Militar,
infringiéndose, por tanto, el art. 35.2 de la LOTC (SSTC 153/1986, 21/1985,
166/1986, entre otras), señala el Fiscal General del Estado que no son los arts.
41, en relación con la Disposición Transitoria 2., de la Ley 19/1984, de 8 de
junio, ni 11.2 de la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, los aplicables al
caso, sino el art. 127 primero, inciso primero, del C.P.M., que tipifica el
delito de negativa de cumplir el servicio militar.
Reiterando sucintamente las alegaciones expuestas en el trámite de inadmisión de
la cuestión de inconstitucionalidad núm. 1772/93, que concluyó en el ATC
246/1993, entiende que aquellos artículos -arts. 41 Ley 19/1984 y 11.2 Ley
Orgánica 13/1991- lo que hacen es crear una situación objetiva a la que después
el legislador, en otro orden de cosas, anuda unas consecuencias entre las que se
comprende la posible comisión de un delito: “El español que, declarado útil para
el servicio militar, rehusare expresamente y sin causa legal cumplir el servicio
militar...” (art. 127, primero, inciso primero, C.P.M.). El verbo rector del
tipo es sin duda rehusar. Se trata de uno de los delitos denominados de
situación cuya concurrencia debe comprobar, sin duda, el Tribunal sentenciador,
pero su verificación para el Juez penal es meramente objetiva: se da o no esa
determinada situación regulada en un ámbito legislativo distinto.
Querer trasladar una pretendida inconstitucionalidad de una norma legal, que
impone sólo a los hombres la obligación de prestar el servicio militar, al
ámbito de las normas penales que sancionan al que rehúse hacerlo y tachar a
estas normas penales de discriminatorias, es articular una suerte de
discriminación per saltum de imposible acomodación a la doctrina acuñada por el
Tribunal Constitucional en torno al principio de igualdad. No es el órgano penal
promovente el competente para discutir la constitucionalidad de una norma que no
puede aplicar, pues, en efecto, no es de su competencia el enjuiciamiento del
llamamiento a filas. Dicho acto administrativo pudo ser recurrido por el
afectado alegando, en su caso, su carácter discriminatorio y serían entonces los
órganos jurisdiccionales competentes quienes podrían cuestionar la posible
discriminación por razón del sexo del art. 41 y Disposición Transitoria 2. de la
Ley 19/1984 y del art. 11.2 de la Ley Orgánica 13/1991.
Concluye el Fiscal General del Estado afirmando que, en consecuencia, la
presente cuestión carece de relevancia, por una parte, y, de otra, es
notoriamente infundada. El tipo penal a aplicar por el órgano cuestionante en el
caso concreto es independiente del hecho de que sólo los varones sean llamados a
filas. Lo único que el Juez podría cuestionar es la constitucionalidad del
reproche penal a quien se niega a un concreto deber público, la que sería en sí
mismo notoriamente infundado.
FUNDAMENTOS:
II. Fundamentos jurídicos
1. El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Santander plantea cuestión de
inconstitucionalidad respecto, en primer lugar y de modo principal, al inciso
primero del art. 127 del Código Penal Militar, en la redacción dada por la Ley
Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, “según la única interpretación resultante
de su obligada conexión” con el art. 41 de la Ley 19/1984, de 8 de junio, del
Servicio Militar; y, subsidiariamente, para el supuesto de no estimarse la
inconstitucionalidad de aquel precepto penal, respecto al inciso primero del
art. 135 bis i) del Código Penal, “según la única interpretación que resulta de
su obligada conexión” con el inciso primero del art. 11.2 de la Ley Orgánica
13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar, preceptos que han venido a
sustituir, respectivamente, a los arts. 127 del C.P.M. y 41 de la Ley 19/1984.
Se dice en el Auto de planteamiento, en síntesis, que el objeto de la cuestión
de inconstitucionalidad lo constituyen no los preceptos citados de las
mencionadas Leyes del Servicio Militar, sino los preceptos penales indicados,
esto es, el art. 127 del C.P.M., de modo principal, y el art. 135 bis i) del
C.P., subsidiariamente, en atención no a su tenor literal, sino a su contenido
real, resultante de su concordancia y puesta en conexión con los arts. 41 de la
Ley 19/1984 y 11.2 de la Ley Orgánica 13/1991. A juicio del órgano judicial
proponente, dichos preceptos penales en la medida en que configuran como sujeto
activo del delito contra el deber de prestación del servicio militar a los
varones, excluyendo, por tanto, de su represión penal a las mujeres, al estar
exentas de la prestación del servicio militar obligatorio, introducen una clara
discriminación en razón del sexo en perjuicio de aquéllos, que por carecer de
una causa objetiva y razonable que la justifique vulnera el principio de
igualdad que proclama el art. 14 de la C.E.
2. Abstracción hecha, como señala el Fiscal General, de la dificultad de admitir
el planteamiento del órgano judicial de cuestionar unos preceptos legales con
car cter principal y otros con carácter subsidiario, para el supuesto de que se
desestime la inconstitucionalidad de aquéllos, pese a que en la providencia de
apertura del trámite de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal para nada
se cita el art. 135 bis i) del C.P. y que resulta, al menos, seriamente
cuestionable la argumentación del Auto de remisión sobre la aplicabilidad al
caso del mencionado art. 135 bis i) del C.P. y la relevancia de su
constitucionalidad o inconstitucionalidad para la resolución del proceso, la
presente cuestión de inconstitucionalidad, como ya se indicara en el ATC
246/1993 en relación con otra sustancialmente idéntica, debe considerarse
“notoriamente infundada” (art. 37.1 LOTC) respecto a los preceptos legales
formalmente cuestionados -arts. 127 C.P.M. y, subsidiariamente, 135 bis i) C.P.-
y ha de estimarse inadmisible por carecer de los requisitos de procedibilidad
respecto a los preceptos legales en realidad cuestionados -arts. 41 Ley 19/1984
y, subsidiariamente, 11.2 Ley Orgánica 13/1991-, ya que éstos ni resultan
aplicables al proceso a quo, ni, en caso de que pudiera reconocerse su
aplicabilidad, sería relevante el pronunciamiento sobre su constitucionalidad
para la resolución de aquel proceso.
Reiterando, sucintamente, los razonamientos entonces expuestos en el mencionado
Auto, es necesario señalar que visto el reproche que se hace a los arts. 127 del
C.P.M. y 135 bis i) del C.P. -discriminación por razón de sexo-, es de todo
punto evidente que dicho hipotético vicio no podría identificarse nunca con el
enunciado de tales preceptos penales, pues éstos, como expresamente se reconoce
en el Auto de planteamiento, están redactados en términos abstractos, para nada
alusivos al sexo. En realidad, como evidencia el planteamiento del órgano
judicial proponente, la discriminación por sexo vulneradora del art. 14 de la
C.E. nacería, m s bien, de las normas legales que configuran el deber de
prestación del servicio militar y que eximen del mismo a las mujeres. En
concreto, la inconstitucionalidad surgiría del art. 41 de la Ley 19/1984 o del
art. 11. 2 de la Ley Orgánica 13/1991, en cuanto eximen a la mujer de la
prestación del servicio militar. En todo caso, el objeto de la cuestión no
podrían ser nunca las reglas penales en sí mismas, sino las normas implícita o
explícitamente invocadas en ellas (elementos normativos del tipo) para
configurar el ilícito, de modo que la cuestión resulta “notoriamente infundada”
si afectara sólo a los mencionados arts. 127 del C.P.M. y, subsidiariamente, 135
bis i) del C.P..
Respecto a las normas en realidad cuestionadas -arts. 41 Ley 19/1984 y,
subsidiariamente, 11.2 Ley Orgánica 13/1991- la cuestión es manifiestamente
inadmisible, pues ni estas reglas resultan aplicables al proceso a cuo, ni, caso
de que pudiera reconocerse su aplicabilidad, seria relevante el pronunciamiento
sobre su constitucionalidad para la resolución de aquel proceso. Como se ha
señalado al respecto en el ya citado ATC 246/1993, es claro que “cualquier
Tribunal penal ha de aplicar en el proceso no sólo la regla configuradora del
tipo y establecedora de la pena, sino también, en su caso, las dem s
disposiciones que delimiten los elementos normativos del tipo. Pero lo que no
tiene por qué aplicar el Tribunal penal ... son reglas legales ajenas a la
determinación concreta del tipo, esto es, a la constatación de su verificación
en el singular caso de autos”. Ajena es, sin duda, en este supuesto la norma que
excluye a las mujeres del servicio militar obligatorio (arts 41 Ley 19/1984 y
11.2 Ley Orgánica 13/1991), pues dichas normas en modo alguno contribuyen a
delimitar el deber o deberes cuyo incumplimiento presupone aquí el ilícito
penal. En realidad, lo que el órgano judicial proponente hace no es aplicar en
el proceso los citados arts. 41 de la Ley 19/1984 y 11.2 de la Ley Orgánica
13/1991, sino comparar la situación resultante de la regulación de los
mencionados preceptos (exención de las mujeres de prestar el servicio militar
obligatorio) con la situación del inculpado en el proceso a quo, comparación de
la que nace su duda de constitucionalidad. Pero, “a efectos de una cuestión de
inconstitucionalidad, sin embargo, comparar no es aplicar, so pena de desdibujar
enteramente este cauce de control y de incurrir en una inadmisible inversión del
razonamiento que exigen los art. 163 de la Constitución y 35.1 de la LOTC: estos
preceptos requieren, en efecto, que la duda de constitucionalidad del Juez parta
de un previo juicio de aplicabilidad, no que se forme ese juicio a partir de una
duda abstracta de constitucionalidad como la que aquí se formula mediante la
comparación de normas generales impositivas de deberes (servicio militar) con
aquella(s) otra(s) que establece(n) una exención para un elenco abstracto de
personas” (ibídem).
FALLO:
Por lo expuesto, el Pleno acuerda declarar la inadmisión a trámite de la
presente cuestión de inconstitucionalidad (art. 37.1 LOTC).
Madrid, a catorce de febrero de mil novecientos noventa y cinco.